江苏省高级人民法院
民事判决书
(2007)苏民三终字第X号
上诉人(原审原告)姚某，女，X年X月X日生，汉族，住所（略）。
委托代理人蔡某某，上海川国演义餐饮有限公司副总经理。
委托代理人王某，上海川国演义餐饮有限公司总裁助理。
被上诉人(原审被告)薛某，女，X年X月X日生，汉族，无锡市川国演义大酒店业主，住所（略）。
委托代理人方晓滨，江苏无锡居和信律师事务所律师。
委托代理人沈伟良，江苏无锡居和信律师事务所律师。
姚某因与薛某商标侵权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院(2006)锡民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年3月7日立案受理并依法组成合议庭，于同年3月30日公开开庭审理了本案。姚某的委托代理人王某、薛某的委托代理人方晓滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚某一审诉称：其系“川国演义”图文组合商标的商标权人。薛某未经同意，在经营场所外部多处打出大幅的“川国演义”招牌，在宣传单、订餐卡及营销宣传上显著标注“川国演义”文字，上述行为构成商标侵权。请求判令薛某停止商标侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿损失15万元、调查取证费2000元、律师费6000元。
薛某一审辩称：其企业名称是经工商部门核准登记合法取得，并且也是合法使用，简化性使用也是法律允许的，其使用方法是以川剧脸谱为主，涉及“川国演义”文字所占比例不到25%；“川国演义”注册商标中图案是横的川，与川国演义大酒店使用的“川国演义”有较大的差别，而且该注册商标在无锡地区没有显著性和知名性，也未进行过宣传，不存在消费者误认的可能性；姚某主张的赔偿额未提供足够的证据予以证明，请求驳回姚某的诉讼请求。
一审法院查明：
2000年，广州市嘉南发展有限公司川国演义食府（以下简称广嘉公司）经国家工商行政管理局商标局核准，注册了“川国演义”商标，注册号第（略）号，核定服务项目为餐厅，餐馆（第42类），注册有效期限为2000年8月21日至2010年8月20日。该注册商标为图案与文字结合的商标，上部为一个圆形，圆形中有一个斜体的川字，下部为“川国演义”文字。2003年12月20日，广嘉公司将上述注册商标转让给姚某，并办理了注册商标转让证明。2004年1月10日，姚某与上海嘉南餐饮管理有限公司（以下简称上嘉公司）签订一份商标使用许可合同，约定姚某非独占许可上嘉公司使用“川国演义”商标，许可只在上海地区有效，许可使用期限5年，许可使用费30万元等。
2003年6月，赵永康、盖俭伟、束理锋拟出资成立无锡川国演义大酒店有限公司，经工商部门核准名称预核登记。2004年10月，薛某经工商部门核准，以无锡市川国演义大酒店（以下简称川国演义大酒店）的名称进行了预核登记，并于2005年4月6日经核准获得个体工商户登记，字号名称为川国演义大酒店,经营场所为无锡市风和里X号，经营范围为中餐制售、茶室服务。
川国演义大酒店正门上方的店外招牌上使用了上部为川剧脸谱，下部为“川国演义”文字的标识，在正门上贴有“川国演义”文字。此外，川国演义大酒店在店外招牌一面标注有“无锡市川国演义川菜店”文字，另一面标注有“川国演义川菜店”文字，该面文字中的“川国演义”字体大于“川菜店”字体。在店内装潢中，川国演义大酒店使用了脸谱图案、《三国演义》中蜀国武将的脸谱工艺品作为装饰。在川国演义大酒店使用的赠券正面有脸谱图案，并配以“以吟颂英雄开始的川菜之旅”的文字，其使用的毛巾包装袋上有“川国演义”文字及脸谱图案。在一些宣传资料中，川国演义大酒店将其名称简化为“川国演义”。
诉讼中，姚某放弃关于赔偿调查取证费及律师费的诉讼请求。
一审法院认为：
一、薛某在其经营的川国演义大酒店使用“川国演义”侵犯了姚某的商标专用权
1、川国演义大酒店在经营中使用的“川国演义”文字与本案系争的注册商标构成近似。
首先，“川国演义”注册商标虽系图文组合商标，但其中的“川国演义”文字是用来区别于其他相同或类似服务的商标的主要内容，无论是商标权人，还是消费者都主要通过商标的文字信息来口头或书面表述该注册商标，因此，川国演义大酒店在经营中使用“川国演义”文字，对于“川国演义”商标而言构成近似。其次，在判断字号与商标是否相同或近似的问题上，只能通过该字号具体的文字内容与注册商标进行比较来判断相同或近似，也只有将与注册商标相同或近似的文字作为字号使用时，才会产生两者冲突的情形。字号一旦使用了与注册商标相同或近似的文字，即使经营者在字号的具体使用中增加了图案等不同的内容，对于判断相同或近似也并无实质意义。因此，川国演义大酒店强调未使用“川国演义”商标的图案部分，而是使用了与之不同的脸谱图案与文字相组合，从而不构成近似的理由并不成立。
2、川国演义大酒店在经营中使用“川国演义”文字的行为构成突出使用，易使相关公众产生误认。
川国演义大酒店的店铺招牌、宣传资料、服务用具等均使用了“川国演义”文字，上述文字在各自的载体上大多较为显著，尤其是店堂正门上的标识，其中的“川国演义”文字非常引人注目，直接影响消费者在接触和进入该经营场所时的感官认知。消费者在该经营场所接受服务时通过接触“川国演义”文字，会很自然地将其与服务直接联系起来，形成用上述文字来表述川国演义大酒店服务的思维定势。上述使用方式已不仅仅起到了区别不同商业主体这一字号所应有的作用，而是起到了区分不同的服务来源的作用。因此，上述使用是商标性使用，而非字号性使用，为商标法意义上的突出使用。由于川国演义大酒店使用的“川国演义”文字与本案系争注册商标之间构成近似，易造成相关公众混淆和误认，虽然相关商标权利人尚未在无锡地区使用“川国演义”注册商标，但上述混淆和误认的可能性是显而易见的。故川国演义大酒店的上述行为应认定为商标侵权行为。川国演义大酒店认为其在经营中使用行为合法，不构成侵权的理由不成立。
3、川国演义大酒店将“川国演义”文字登记为字号的行为不构成商标侵权。
首先，川国演义大酒店在字号登记时不具备侵犯他人商标权的主观恶意。根据姚某的举证及陈述，以“川国演义”为商标的餐饮服务的经营区域局限在广州、上海、海口等地，“川国演义”商标知名度相对有限，通常情况下，商标知名度越大，被他人攀附和利用的可能性也就越大，反之则越小，姚某的举证不能证明川国演义大酒店在字号登记时主观上有“搭便车”的嫌疑，其利用“川国演义”商标声誉进行恶意登记的可能性较小。川国演义大酒店在店外招牌、店内装潢中大量使用川剧脸谱作为商业标识，将《三国演义》文化与川菜文化相结合，用以吸引消费者。而在通常情况下，经营者故意将与他人的注册商标相同或近似的文字登记为字号后，在具体使用中一般会模仿商标权利人的装饰装潢和商业标识，以期尽可能从中侵占原本应由商标权利人享有的利益。川国演义大酒店在经营中显著使用不同的商业标识，会削弱“川国演义”文字在经营中的指示作用，这不符合恶意使用的行为逻辑。其次，正当的字号使用不会造成误认和混淆。在审理商标与字号冲突的案件中，除了保护在先权利外，还应考虑利益的平衡。在商标注册先于字号登记的情况下，应当保护该在先权利，但不应不分情况一律撤销在后的权利，而要对两项权利所蕴含的具体利益进行衡量，进而寻找利益平衡点。对于驰名或具有较高知名度的注册商标而言，相关经营者应当对上述注册商标有所了解，其将与上述注册商标相同或近似的文字进行字号登记，其行为难以被视为具备正当性。但对于知名度和显著性相对有限的注册商标，禁止此类的字号登记，会影响字号的正常登记和使用，不合理地给经营者设置了在登记字号前进行注册商标审查的义务。只要经营者在经营中不突出使用其字号，不作商标性使用，防止发生误认和混淆，在不影响商标权人利益的前提下，无需禁止经营者登记与注册商标相同或近似的字号。由于服务商标与经营场所的联系相对紧密，经营者应当在其经营场所采取必要的手段，有效地防止其登记及使用的字号与该服务商标发生误认和混淆的情形，保障商标权人的利益不受侵害。第三，由于字号在一定地域内的排他性，薛某在登记字号后，姚某就不能在无锡地区登记相同的字号，但这不影响姚某在无锡地区开展餐饮经营。按照商业惯例及商标属性，姚某作为商标注册人，有权利也应当使用其注册商标进行经营宣传，体现其商标的市场价值，不需要通过字号来参与市场竞争，要求字号与商标保持一致没有必要，商标注册人没有相同的字号就无法开展经营的理由显然不能成立，故姚某认为薛某的字号登记使得其无法在无锡地区开设餐馆的理由，不予支持。因此，在不与“川国演义”商标相混淆的情形下，川国演义大酒店有权使用其合法登记的字号。
二、关于侵权责任
薛某将“川国演义”文字作为企业字号在餐馆经营中突出使用，易使相关公众产生误认，侵害了姚某的商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。由于难以确定姚某因被侵权所受的经济损失，也无法确定川国演义大酒店因侵权所获的利润，故应参考涉案商标的知名度、已发生的许可费数额、川国演义大酒店突出使用“川国演义”的具体情形及经营时间等因素酌情确定赔偿数额。
姚某未能证明薛某的上述侵权行为对其商标声誉造成损害，其要求薛某公开赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。薛某作为合法登记川国演义大酒店字号的权利人，在经营中不会使相关公众产生误认的情况下，其有权使用上述字号。姚某要求薛某停止使用其字号的主张，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、薛某应于判决生效之日立即停止在经营中突出使用“川国演义”文字，在经营中使用其字号时应用全称表述并加注“本店非川国演义商标注册人”的文字；二、薛某应于判决生效之日起七日内赔偿姚某经济损失（略）元；三、姚某的其他诉讼请求不予支持。
案件受理费人民币4670元、其他诉讼费人民币2480元，合计7150元，由姚某负担1400元，薛某负担5750元。
姚某上诉称：（一）一审判决第一项不足以制止被上诉人的侵权行为。首先，“川国演义”商标在川菜馆中具有很大知名度，被上诉人使用“川国演义”作为其字号有恶意。企业字号是区别企业的主要标志。在经营中使用“川国演义”字号已经是在经营中突出使用了“川国演义”文字，构成商标侵权。因此，判决被上诉人停止使用“川国演义”字号才是停止侵权的正确方式，而不应是含义不明确的“停止突出使用”。其次，一审判决要求被上诉人加注的内容仍然会使公众产生合理的误认。最后，允许被上诉人继续使用“川国演义”作为字号，明显违反了保护在先权利原则。（二）一审确定的损失赔偿额过低。请求撤销一审判决，改判被上诉人停止所有侵权行为并赔偿损失15万元。
薛某答辩称：（一）答辩人使用“川国演义”字号合法，一审判决已足以制止侵权。1、答辩人并无侵犯“川国演义”商标的主观故意。2、答辩人执行一审判决，已足以保护上诉人的合法权益。3、上诉人请求撤销答辩人字号，无法律依据。（二）一审确定的赔偿额符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：1、薛某是否有权继续使用“川国演义”作为其餐饮企业的字号；2、一审酌定的损失赔偿额是否适当。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
对于一审查明的事实，双方当事人均无异议。本院在此予以确认。
二审查明：
在起诉状中，姚某并未明确提出要求薛某停止使用“川国演义”作为其餐饮企业的字号。这一诉讼请求是姚某在一审法庭辩论终结后的“陈述最后意见阶段”提出的。
二审中姚某声称其可在庭后的一定时间内举证证明在薛某使用“川国演义”字样作为其餐饮企业的字号时，“川国演义”商标在无锡已具有一定的知名度，并要求本院允许其庭后继续举证。然在本院指定的继续举证期限内，姚某未提出任何证据。
本院认为：
一、关于薛某是否有权继续使用“川国演义”作为其餐饮企业的字号
这一焦点的争议核心是：薛某是否因商标侵权行为而应停止使用“川国演义”作为其餐饮企业的字号。对此本院认为，姚某要求薛某停止使用“川国演义”作为其餐饮企业的字号的诉讼请求不能成立。理由如下：1、根据我国民事诉讼法的相关规定，当事人变更或增加诉讼请求的，应当在一审法庭辩论终结前提出。而本案中，姚某的这一诉讼请求是在一审法庭辩论终结后的“陈述最后意见阶段”方提出的，明显不符合法律规定。2、从企业名称权，特别是其中所包含的字号权与商标权的冲突来看，其根本原因在于两者皆具有表明商品或服务来源的功能。作为法律承认的一种权利，合法取得企业名称权的市场主体出于正常的商业经营、广告宣传的需求，合理标识字号属其正当商事利益的范畴。但当企业字号被其主体突出使用时，由于字号本身具有的标识功能及该使用形式客观上已脱离了一般意义上的使用形式，而更接近于商标的使用形式，容易导致消费者产生混淆和误认，对商标权人利益构成实质性威胁，所以法律方规定将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业字号突出使用的行为构成商标侵权。换言之，商标权人针对将与其注册商标相同或近似的文字作为企业字号的行为诉求商标保护的疆界只是“突出使用”。3、该诉请所依据的事实及法律规定应当分别是：在薛某使用“川国演义”作为其餐饮企业的字号时，“川国演义”商标在无锡已具有一定的知名度和薛某使用“川国演义”作为其餐饮企业的字号的行为具有明显攀附的不正当竞争故意，即作为不正当竞争案件处理。但由于知名度的存在与否决定攀附故意的认定，而姚某并不能证明在薛某使用“川国演义”作为其餐饮企业的字号时，“川国演义”商标在无锡已具有一定的知名度，故不能认定薛某使用“川国演义”作为其餐饮企业的字号具有明显的攀附故意。
综上，一审法院根据薛某构成商标侵权的情节，判令其停止突出使用“川国演义”字样而非停止使用“川国演义”作为其餐饮企业的字号是正确的。
二、关于一审酌定的损失赔偿额是否适当
由于并无证据证明姚某因侵权而遭受的损失及薛某因侵权而获取的利益，故一审法院依据本案的侵权情节、时间等因素，参照已发生的涉案商标许可使用费数额，酌情确定本案的损失赔偿额为（略）元是恰当的。
综上所述，姚某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4970元，由姚某负担。
本判决为终审判决。
审判长王某龙
代理审判员施国伟
代理审判员王某红
二○○七年五月十四日
书记员刘莉
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