四川省成都市中级人民法院
民事判决书
（2007）成民初字第X号
原告成都人民商场(集团)股份有限公司（以下简称人民商场）。住所地：成都市X街lX号。
法定代表人黄某某，董事长。
委托代理人张某，女，人民商场职员。
委托代理人邱某某，男，人民商场职员。
被告成都中发黄某实业有限公司（以下简称中发公司）。住所地：成都市X路X号。
法定代表人郑某某，董事长。
委托代理人欧香宝，广东丰立律师事务所律师。
委托代理人左某，男，中发公司职员。
被告成都人民商场黄某商业城有限责任公司（以下简称黄某商业城）。住所地：成都市X路X号lF一4F。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人熊某，男，黄某商业城职员。
原告人民商场与被告中发公司、黄某商业城保证合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告人民商场的委托代理人邱某某、被告中发公司的委托代理人欧香宝、左某和被告黄某商业城的委托代理人熊某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告人民商场诉称，黄某商业城因周转需要，于2003年9、l0两月分9次向中国工商银行成都市X街支行（以下简称工行东大支行）共计借款8400万元。为此，双方分别于2003年9月l8日、9月l9日、9月22日、9月24日、l0月9日、10月20日、l0月21日、l0月22日、10月24日签订了《借款合同》，即编号为：2003(东大)字0172、0174、0176、0179、0184、0188、0195、0197、X号合同。在该合同中双方主要约定：9次借款的还款时间分别是2004年9月l7日、2004年9月l8日、2004年9月21日、2004年9月24日、2004年10月8日、2004年l0月l9日、2004年l0月20日、2004年8月21日、2004年8月23日。2003年l0月23日原告与黄某商业城签订《担保协议书》，原告愿意为黄某商业城的贷款（略）万元（包括工行东大支行贷款8400万元）提供保证担保。原告为了能使向主债务人黄某商业城的追偿权得到实现，经协商于2003年l2月23日与被告中发公司签订了反担保性质的《房地产抵押合同》，合同约定：被告中发公司对位于金牛区X路lX号共五层、建筑总面积（略）．82平方米、土地使用权证号：权（略）号的房屋拥有所有权，自愿以该房地产中的1、2、3、X层面积（略）．56平方米的房屋进行抵押，作为黄某商业城履行银行借款合同不能时向原告追偿的担保，抵押担保范围为原告主债权（略）万元及由此产生的附属债权。双方已办理抵押登记，他项权证号为（略）号。借款合同签订后，工行东大支行向黄某商业城支付了贷款本金8400万元。借款到期后，黄某商业城未按合同约定履行还款义务，为此工行东大支行于2006年12月30日扣收了原告在银行的存款1769万元用于抵偿黄某商业城的到期债务。原告认为，依据《中华人民共和国担保法》第四条的规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二条规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人以外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押”，反担保的抵押权人在自己承担了保证责任后，有权请求法院依法裁定折价或者拍卖、变卖被告中发公司的抵押房屋，将所得价款支付原告以使原告得偿。综上所述，黄某商业城贷款期满后不按约归还本金及利息，原告为其承担了担保义务，现原告要求被告承担反担保义务，因此，原告特依据《民事诉讼法》、《合同法》、《担保法》的规定，请求法院判决：一、被告中发公司承担反担保责任向原告支付l769万元；折价、拍卖或变卖被告中发公司的抵押物，以偿还原告因为黄某商业城履行担保责任而被银行扣划的存款1769万元；第三人承担连带责任；二、判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告中发公司答辩称：一、被答辩人与被告黄某商业城放弃了抗辩权，侵害了答辩人的权利。被答辩人在收到工行东大支行的划款通知以及扣划款项后，没有及时通知答辩人或黄某商业城，致使被告没有依法行使抗辩权，被答辩人与黄某商业城的消极行为侵犯了答辩人的权利。依据《担保法》以及最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》的规定，保证人承担保证责任是有期限的，即六个月或者两年。被答辩人与工行东大支行所签订的《最高额保证合同》约定被答辩人的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。而根据黄某商业城与工行东大支行所签订的9份《借款合同》，最迟的还款日期是2004年10月20日，由于《借款合同》的主债务人即黄某商业城未能在约定期限内履行还款义务致被答辩人被工行东大支行扣划银行存款1769万元时，时间已经超过了被答辩人应当承担保证责任的期限，但被答辩人并没有向工行东大支行进行抗辩，而是直接向法院提起诉讼请求答辩人承担反担保责任，被答辩人的消极行为侵害了答辩人的权利，恳请法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。二、黄某商业城应当对被答辩人承担偿还款项的义务。依据《担保法》第三十一条的规定，作为保证人的被答辩人在向工行东大支行承担了保证责任后，有权向债务人黄某商业城追偿，但被答辩人鉴于黄某商业城是其参股公司而放弃了向其追偿的权利，因此，答辩人认为黄某商业城应当对被答辩人承担还款义务，答辩人只能在黄某商业城不能偿还款项范围内承担担保责任。三、本案讼争标的不明确、不确定。黄某商业城向工行东大支行履行义务的情况，答辩人作为反担保人，至今不清楚。虽然工行东大支行向被答辩人发出了通知，但被答辩人和黄某商业城并没有通知答辩人，导致答辩人在不清楚黄某商业城履行还款义务的情况下成为本案当事人。因此，答辩人认为本案涉及的标的不明确、不确定。为了答辩人以后行使追偿权，涉案金额必须依法确定。
被告黄某商业城答辩称：一、我公司未按时向工行东大支行偿还借款是事实。二、原告应首先向被告中发公司行使抵押权，以受偿其为我公司向工行东大支行支付的借款1769万元。
经审理查明，2001年11月22日，原告人民商场与工行东大支行签订1份《最高额保证合同》，约定人民商场为黄某商业城在2001年11月22日至2003年12月31日期间在人民币8705万元最高贷款余额内与工行东大支行签订的所有借款合同项下借款提供保证担保。保证期间为：每笔借款合同的保证期间单独计算，自每笔借款合同确定的借款到期之次日起两年。2003年9月l8日、9月l9日、9月22日、9月24日、l0月9日、10月20日、l0月21日、l0月22日、10月24日被告黄某商业城与工行东大支行于签订了9份《流动资金借款合同》，约定由工行东大支行向黄某商业城发放金额分别为990万元、980万元、980万元、951万元、995万元、980万元、945万元、895万元、885万元，共计8601万元的贷款，借款期间分别是2003年9月18日至2004年9月l7日、2003年9月19日至2004年9月l8日、2003年9月22日至2004年9月21日、2003年9月24日至2004年9月23日、2003年10月9日至2004年10月8日、2003年10月20日至2004年8月l9日、2003年10月21日至2004年l0月20日、2003年10月22日至2004年10月21日、2003年10月24日至2004年8月23日。借款合同签订的当日，工行东大支行向黄某商业城支付了贷款共计8601万元。2003年l0月23日原告人民商场与被告黄某商业城签订1份《担保协议书》，约定原告人民商场愿意为黄某商业城拟在银行申请贷款共计（略）万元（包括向工行东大支行申请的8670万元）提供保证担保（实际担保金额以实际贷款金额为准）。人民商场为黄某商业城提供担保后,黄某商业城同意以其另一控股子公司中发公司的资产为人民商场提供抵押反担保。2003年l2月23日，原告人民商场与被告中发公司签订了《房地产抵押合同》，约定：鉴于债务人黄某商业城与人民商场于2003年10月23日签订了《担保协议书》（下称主合同），为保证人民商场在主合同项下享有的债权得以实现，中发公司自愿以其有权处分的位于金牛区X路lX号的建筑总面积（略）．82平方米；土地使用权证号：权（略）号、用地总面积9246.17平方米的房地产中的1、2、3、X层面积（略）．56平方米的房屋作抵押担保。2003年12月30日双方办理了该房的抵押登记。借款合同约定的借款期限届满后，黄某商业城未按合同约定履行还款义务，2005年11月16日，工行东大支行向人民商场发出了《中国工商银行履行保证责任通知书》，人民商场在该通知上签章。2006年12月30日工行东大支行扣收了原告人民商场在银行的存款1769万元用于抵偿黄某商业城的到期债务。在本案审理过程中，原告人民商场将其诉讼请求第一项中的“黄某商业城承担连带责任”明确为“要求黄某商业城承担偿还1769万元款项的责任”。另查明，被告中发公司2004年6月由成都中发房地产开发有限公司更名为成都中发黄某实业有限公司。
证明上述事实的证据有：《最高额保证合同》1份、《流动资金借款合同》9份、借款支取凭证9份、《担保协议书》1份、《房地产抵押合同》1份、房屋他项权证1份、工行特种转帐借方凭证2份、企业名称变更核准通知书、双方当事人的陈述和人民商场的《情况说明》。上述证据经庭审质证，具有合法性、客观性及与本案事实的关联性，应予采信。
本院认为，原告人民商场与被告黄某商业城签订的《担保协议书》及与被告中发公司签订的《房地产抵押合同》均是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家相关的法律、法规的规定，且办理了抵押登记手续，应属有效。按照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”和《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，人民商场按约为黄某商业城向工行东大支行的借款提供了保证担保后，黄某商业城未能按与工行东大支行签订的借款合同约定的期限偿还借款，致人民商场的款项被工行东大支行扣划，被告黄某商业城依法应承担向人民商场支付1769万元的民事责任。原告人民商场要求判决被告黄某商业城偿还1769万元款项的诉讼请求合法，本院予以支持。按照《中华人民共和国担保法》第五十三条“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人承担”的规定，中发公司应当在抵押权人人民商场未受清偿时，以其抵押物在抵押担保的范围内承担相应的抵押担保责任。原告人民商场要求折价、拍卖或变卖被告中发公司的抵押物，以偿还原告被银行扣划的存款1769万元的诉讼请求成立，本院依法予以支持。但因被告中发公司为黄某商业城提供的担保是抵押担保而非保证担保，原告要求判决中发公司向其支付1769万元没有法律依据，本院不予支持。按照《中华人民共和国担保法》第五十七条“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”的规定，被告中发公司承担抵押担保责任后，有权向被告黄某商业城追偿。中发公司辩称黄某商业城未能在约定期限内履行还款义务致人民商场被工行东大支行扣划银行存款1769万元时，已超过了人民商场应当承担保证责任的期限，人民商场没有向工行东大支行进行抗辩，侵害了答辩人的权利。因工行东大支行与被告黄某商业城签订的9份借款合同约定的还款日期分别在2004年9月l8日至2004年10月20日期间，人民商场为黄某商业城担保的保证期间是借款到期之次日起两年，2005年11月16日，工行东大支行就向人民商场发出了履行保证责任通知书，工行东大支行在2006年12月30日扣划人民商场的款项并未超过保证期间，中发公司的辩称意见没有事实和法律依据，本院不予采信。中发公司还辩称本案讼争标的不明确、不确定。黄某商业城在工行东大支行的贷款共有8601万元，工行东大支行在黄某商业城不履行还款义务扣划人民商场的款项时并不是针对哪笔借款扣收，现中发公司未举证证明工行东大支行扣划人民商场的款项已超过黄某商业城应偿还工行东大支行的借款8601万元，中发公司应以抵押物在1769万元范围内承担抵押担保责任。另按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十八条“债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼”的规定，原告人民商城将黄某商业城列为第三人不当，黄某商业城应是本案的被告。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十三条、第五十七条；最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十八条的规定，判决如下：
一、被告成都人民商场黄某商业城有限责任公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告成都人民商场(集团)股份有限公司偿还1769万元。
二、原告成都人民商场(集团)股份有限公司对被告成都中发黄某实业有限公司位于成都市金牛区X路lX号的1、2、3、X层面积（略）．56平方米的房屋享有抵押权，有权在被告成都人民商场黄某商业城有限责任公司不履行上述还款义务时，将抵押物折价或拍卖、变卖抵押物后，以所得的价款在1769万元范围内优先受偿。成都中发黄某实业有限公司承担抵押担保责任后，有权向被告成都人民商场黄某商业城有限责任公司追偿。
三、驳回原告成都人民商场（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费（略）元（原告人民商场已预交），由被告中发公司、黄某商业城承担，在履行本判决主文款项时一并给付原告人民商场。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审判长王某
代理审判员邱某
代理审判员温淼
二OO七年五月十四日
书记员刘冠男
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