四川省成都市中级人民法院
民事判决书
（2007）成民终字第X号
上诉人（原审第三人）中国华西企业公司。住所地：成都市X路二段X号。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人陈某，公司员工。
委托代理人韩某某，公司员工。
被上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司成都第五支行。住所地：成都市X路二段X号。
负责人，朱某，行长。
委托代理人黄琳，四川中虹律师事务所律师。
委托代理人毛志英，四川中虹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号：（略）。
委托代理人刘映东，四川公生明律师事务所律师。
上诉人中国华西企业公司（以下简称华西公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司成都第五支行（以下简称建行五支行）、被上诉人马某抵押合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2006）青羊民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华西公司委托代理人陈某、韩某某，被上诉人建行五支行委托代理人毛志英，被上诉人马某委托代理人刘映东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2000年2月2日，马某为购买本市X街X号四川国际大厦X-X-X号房屋与四川石化房地产综合开发有限责任公司签订了《成都市商品房购销合同》及《补充协议》。为购买该房屋，马某与建行五支行于2001年4月16日签订了《个人商品房借款合同》，约定马某向建行五支行借款72万元，用于购买上述房屋，借款期限15年，还款方式为每月为一还款期，每期
5807.58元。2001年4月16日，马某与建行五支行又签订了《个人商品房借款抵押合同》，将该房屋抵押给建行五支行，作为72万元借款合同的抵押担保。2004年7月14日，成都市房屋产权监理处颁发了该房屋产权证，产权证号为（略）。建行五支行与马某为将上述房屋办理抵押登记，再次签订抵押合同。并于2004年9月22日将抵押合同交予成都市房屋产权监理处，并交纳了办理抵押登记的手续费936元，用于办理抵押登记。同日，成都市房屋产权监理处在建行五支行、马某双方签订的抵押合同上加盖了“成都市房产管理局房产抵押登记专用章”，以表示受理抵押登记，但尚未颁发他项权证书。截止2005年11月10日，马某尚欠建行五支行借款本金（略）.65元。
2004年5月10日，因中国进出口公司、华西公司、四川省投资集团有限责任公司以及中国四川国际合作股份有限公司（以下简称中川国际）借款纠纷案件，北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）作出了（2003）一中民初字第（略）号民事判决，确认，中川国际应当支付给华西公司5852万余元。华西公司向北京一中院申请执行后，在执行期间北京一中院于2004年10月10日向成都市产权监理处发出协助执行通知书，要求查封本市X街X号四川国际大厦X-X-X号房屋。成都市房产管理局（以下简称成都市房管局）当日签收了北京一中院的裁定书和协助执行通知书。2005年1月28日又向该院发出一份情况说明函，载明，2004年9月22日，周鸿、马某、侯伟齐、陈某、袁继红、魏伟六人向我局申请办理因按揭贷款购买的成都顺城大街X号四川国际大厦X楼房屋抵押登记。同日，我局受理申请并审核了周鸿等六人提交的相关资料，随之在上述六人的抵押合同“登记机关意见”栏中，加盖了我局“房地产抵押登记专用章”，已依法核准了登记。但因当时还未颁发房屋他项权利证书，所以，该房的抵押登记信息尚未对外显示，致使贵院于2004年10月10日查封了上述房屋。为了不影响贵院公正执法，特此说明以上情况。
现建行五支行提起诉讼，请求判决确认建行五支行对马某房屋的抵押权依法成立，并确认截止判决之日其优先受偿权的数额。第三人华西公司请求驳回建行五支行的诉讼请求，确认华西公司享有因北京一中院查封该房产而形成的就其拍卖或折价款项的优先受偿权。
原审法院认为，本案所争议的“成都市X街X号”和“成都市青羊区X街X号”地名问题，本案所争议的四川国际大厦在修建之初的地理位置名称为“成都市X街X号”，而后，该地块名称变更为“成都市青羊区X街X号”。上述两地址实际是同一地址，仅是名称变更。建行五支行与马某签订了商品房买卖合同，房屋竣工后，成都市房屋产权监理处向马某颁发了房屋产权证。由于马某购买的房屋系向建行五支行银行按揭购买，在办理他项权利证期间，房屋登记机关已经受理并同意办理他项权利证。此时北京一中院查封了该房屋。此事实已经由成都市房管局于2005年1月28日出具的情况说明函中予以明确。因此，建行五支行对马某购买的本市X街X号四川国际大厦X-X-X号房屋的抵押权是否成立是本案的焦点。抵押权是否成立依赖于当事人双方是否到相关登记机关办理了抵押物登记。建行五支行、马某在房产管理部门颁发了房屋产权证后，再次签订了抵押合同，并到房屋管理机关办理抵押物登记。房屋管理机关加盖公章已经办理抵押物登记。建行五支行、马某已经完成了办理抵押物登记的全部过程，而并非登记机关没有办理抵押物登记。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。建行五支行、马某双方已经办理了抵押物登记，双方签订的抵押合同已经发生法律效力。建行五支行对马某购买的本市X街X号四川国际大厦X-X-X号房屋的抵押权依法成立有效，马某在未归还因购买该房屋向建行五支行所贷款项时，建行五支行对该房屋折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。到建行五支行起诉时止，马某尚欠建行五支行借款本金（略）.65元，该欠款金额马某也已确认。故原审法院认为建行五支行对本市X街X号四川国际大厦X-X-X号房屋折价或者拍卖、变卖后所得价款在建行五支行、马某双方签订的借款合同的欠款本金
（略）.65元及利息、罚息的范围内享有优先受偿权。
华西公司认为建行五支行、马某签订的抵押合同中马某的签字存在问题，而马某在庭审中确认了该合同的真实性，并称该合同是委托房产公司办理的。马某对合同的认可是对签订合同行为的追认，其合同的权利义务直接由马某享有和承担。华西公司认为马某购买的本市X街X号四川国际大厦X-X-X号房屋实际为中川国际所有，根据物权的公示原则，该房屋是否为马某所有，应当由认为享有该房屋所有权的当事人通过法律程序予以确认后，才能认定该房屋的归属。故本市X街X号四川国际大厦X-X-X号房屋的归属问题不属于本案审理范围，应当依照公示的房屋所有权人马某作为判决的依据。华西公司依据《中华人民共和国担保法》解释第四十九条和第五十九条规定认为，因北京一中院查封了本市X街X号四川国际大厦X-X-X号房屋，且建行五支行并未取得所有权证书，建行五支行对该房屋不再具有优先受偿权，而华西公司依据法院的查封，取得了对该房屋的优先受偿权。对此，原审法院认为，法律规定当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。而建行五支行、马某已经办理了抵押物登记手续，建行五支行抵押权已经取得。抵押权是物权，华西公司对中川国际的债权只是一般债权，即使本案所涉及房屋属于中川国际，按照物权优先于债权的原则，在建行五支行取得抵押权后，建行五支行抵押权的实现应当优于华西公司的债权。故对华西公司的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条之规定，判决如下：一、中国建设银行股份有限公司成都第五支行对马某购买的成都市X街X号四川国际大厦X-X-X号房屋折价或者拍卖、变卖后所得价款在马某欠款本金（略）.65元及利息、罚息的范围（此款计至2005年11月10日，执行中此范围应当根据马某归还的款项作相应调整）内享有优先受偿权。二、驳回中国华西企业公司请求确认其享有因北京市第一中级人民法院查封该房产而形成的就其拍卖或折价款项的优先受偿权的请求。案件受理费（略）元，其他诉讼费5338元，合计（略）元，由马某负担（此款建行五支行已预交，后由马某直接支付给建行五支行）。
宣判后，华西公司不服原判，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原判，依法驳回建行五支行请求确认其对马某位于成都市X街X号四川国际大厦X-X-X号房屋享有抵押权的诉讼请求，确认华西公司享有因北京一中院查封该房产而形成的对其拍卖或折价款项的优先受偿权。本案诉讼费由建行五支行与马某承担。理由：一、华西公司已提交证据证明，四川国际大厦X层房屋系中川国际以公司高管人员名义购买的公司财产。而原审法院未对房屋的权属问题进行审查，进而不依法认定抵押无效是错误的。二、原审法院认定北京一中院查封时建行五支行已取得了房屋抵押权错误。1、抵押合同的成立和生效与抵押权的成立生效是不同的法律概念，产生的法律后果也不同。2、抵押权成立或抵押权登记的唯一合法凭证是颁发《他项权利证书》并登记，否则不得对抗第三人。3、本案中成都市房管局向北京一中院出具的函件仅是民事证据中的一种，不具有当然的法律效力。此外，建行五支行在原审中提交的借款合同、抵押合同等都存在涂改、更改等痕迹，也存在前后矛盾的情况。同时，建行五支行的诉讼请求不明确，依据民诉法的相关规定，应当驳回建行五支行的诉讼请求。
被上诉人建行五支行答辩称，本案讼争的房屋所有权人为马某，不是中川国际。房屋的抵押权依法成立，建行五支行享有抵押权。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人马某答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实，除北京一中院作出（2003）一中民初字第（略）号民事判决确认，中川国际应当支付给华西公司的款项应为513万余元外，其他事实与一审查明的事实基本一致。
另查明：1、四川国际大厦在修建之初的地理位置名称为“成都市X街X号”，后该地块名称变更为“成都市青羊区X街X号”，成都市房屋产权监理处向马某颁发的房屋所有权证载明的地址为“青羊区X街X号”。
2、建行五支行、马某在房产管理部门颁发了房屋所有权证后，再次签订了《成都市X镇房地产抵押合同》，并作为抵押登记的材料向成都市房管局提交。
二审中，根据华西公司的申请，本院就房屋抵押登记程序向成都市房管局抵押科进行了调查，成都市房管局抵押科负责人陈某了抵押登记程序的情况，但未在调查笔录中签字。华西公司将调查笔录作为证据提交。建行五支行对调查笔录的真实性、合法性无异议，但认为调查笔录中仅陈某了抵押登记的程序，并不能说明抵押登记生效的情况，房管局已在抵押合同加盖了登记专用章，其抵押已生效。马某对调查笔录的真实性、合法性无异议，认为对抵押问题，房管局的函件更具效力。华西公司虽对调查笔录的真实性、合法性无异议，但主张仍应以房屋他项权证作为抵押权成立的依据。
本院认为，调查笔录中“对抵押申请材料符合要求的，登记机关要求缴费，此后抵押人、抵押权人不再办理其他手续”的内容与成都市房管局向北京一中院出具的函件中“随之在马某等六人的抵押合同‘登记机关意见’栏中，加盖了我局‘房地产抵押登记专用章’，已依法核准了登记”内容相印证，本院对该证据予以采信，作为证明建行五支行和马某完成了抵押登记申请全部过程的证据。
本院认为，本案的争议焦点为：1、抵押房屋的权属问题。2、建行五支行对抵押房屋是否享有抵押权。对第一个焦点问题，本院认为，成都市房屋产权监理处于2004年7月14日向马某颁发了蓉房权证成房监证字第（略）号房屋所有权证，该证是房屋产权登记部门按照法律规定审查办理的，在中川国际没有通过必要的法律程序确认房屋权属的情况下，该房屋仍应属房屋所有权证记载的所有权人马某所有。关于第二个焦点问题，根据《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”的规定，建行五支行和马某签订的《个人商品房借款抵押合同》系双方真实意思表示，抵押合同成立。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”本案中，建行五支行、马某签订了《个人商品房借款抵押合同》约定以马某所有的上述房屋为借款提供抵押担保，并于2004年9月22日到成都市房管局办理了抵押物登记，同日该局在《成都市X镇房地产抵押合同》上加盖了公章，并收取了房地产抵押手续费。该局在给北京一中院的函件中也作出了“2004年9月22日，我局审核了马某等六人提交的相关资料，已依法核准了登记”的说明。建行五支行、马某已经按抵押登记机关的要求提交了齐备的登记材料，完成了抵押登记申请的全部过程，且抵押登记机关已依法核准了登记，故应确认本案抵押权自抵押登记申请日2004年9月22日起即已设定，建行五支行对抵押房屋享有抵押权，并具有对抗第三人的效力。华西公司认为建行五支行在原审中提交的借款合同、抵押合同存在涂改、更改的痕迹以及前后矛盾的情况，因借款合同、抵押合同已经抵押登记机关审查核准，该理由不能成立。因马某的欠款数额随其归还借款的情况而发生变化，建行五支行实现抵押权的范围应当以实现抵押权时马某的欠款金额为限，故原审法院判决建行五支行在马某欠款本金（略）.65元及利息、罚息的范围（此款计至2005年11月10日，执行中此范围应当根据马某归还的款项作相应调整）内享有优先受偿权并无不当。华西公司认为建行五支行的诉讼请求不明确，应当驳回起诉的理由不能成立，其主张基于执行法院查封房屋而形成的优先受偿权也缺乏依据。综上所述，上诉人华西公司关于抵押房屋的权属系中川国际，原审法院认定北京一中院查封时建行五支行已取得了房屋抵押权错误的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第二审案件受理费（略）元，由上诉人华西公司负担。本案第一审案件诉讼费用负担不变。
本判决为终审判决。
审判长王卫红
代理审判员尹英
代理审判员陈某
二OO七年六月五日
书记员熊颢
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