原告东台海丰某肉制品厂
被告上海市工商行政管理局普陀分局，住所地上海市X路X号。
原告东台海丰某肉制品厂（原企业名称为东台市海丰某肉制品厂）不服被告上海市工商行政管理局普陀分局作出的行政处罚决定，向本院提起诉讼，本院于2010年4月28日受理后，于同年5月5日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料，被告在法定期间内提交了作出被诉具体行政行为的证据和依据,并提交了书面答辩状。本院依法组成合议庭，于同年7月14日公开开庭审理了本案。原告的投资人薛某及委托代理人，被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2009年12月16日作出沪工商普案处字[2009]第XX号行政处罚决定，认定：当事人东台市海丰某肉制品厂，注册号为XX；住所为东台市海峰（丰）镇X组；投资人为薛某；经营范围为猪肉、肠衣收购，肉制品加工，销售。“金冠牌”和“皇上皇”是广州市食品公司的注册商标，商标注册证号分别为第x号和第x号，核定使用商品第29类，香肠、腊肠、腌腊肉、火腿等。2008年11月，东台市海丰某肉制品厂分别以每只0.30元（人民币，下同）和每只0.80元的价格，从他人处购进带有“金冠牌”、“皇上皇”注册商标（两个商标同时在包装上使用）的怡乐肠包装袋1050只、五花腊肉包装袋1200只，并擅自将上述包装用于其在东台市X镇生产加工的1050包怡乐肠、1200包五花腊肉上。当事人随后将上述怡乐肠和五花腊肉托运至上海某路X号X室，以每包怡乐肠10元、每包五花腊肉15元的价格对外销售。至案发，东台市海丰某肉制品厂已销售怡乐肠750包、五花腊肉400包，销货款x元。尚余怡乐肠300包、五花腊肉800包未及销售。经“金冠牌”、“皇上皇”注册商标权利人广州市食品公司鉴定，上述300包怡乐肠和800包五花腊肉均非该公司生产，该公司也未授权当事人使用“金冠牌”、“皇上皇”注册商标。按照销价计算，当事人的非法经营额合计x元。东台市海丰某肉制品厂的上述行为违反了《上海市反不正当竞争条例》第七条第（一）项、第（二）项的规定，构成了未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同的商标的行为和销售明知是假冒注册商标的商品的行为。依据《上海市反不正当竞争条例》第二十七条第一款第（一）项、《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，决定处罚如下：一、责令立即停止侵权行为；二、没收侵权的“金冠牌”、“皇上皇”怡乐肠300包、五花腊肉800包；三、罚款人民币x元整。
原告诉称：原告所销售的“金冠牌”、“皇上皇”怡乐肠、五花腊肉是从他人处购进的，被告所作行政处罚程序违法、认定事实不清。请求1、撤销被诉行政处罚决定；2、判令被告退还原告x元。
被告辩称：被告所作行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确。请求予以维持，不同意原告的行政赔偿请求。
被告为证明被诉具体行政行为的合法性，于2010年5月17日向本院提交证据和依据如下：
一、关于职权依据，被告提供了《中华人民共和国商标法》第五十三条、《上海市反不正当竞争条例》第四条第一款的规定，证明其具有作出被诉行政处罚决定的职权依据。
二、关于执法程序，被告提供了：1.立案审批表；2.上海市工商行政管理机关行政检查、行政强制、行政处罚政务公开书；3.现场（检查）笔录；4.沪工商普案扣字（2009）第XX号扣留（封存）财物通知书及送达回证，编号分别为06-x、06-x扣留财物专用收据；5.2009年4月10日沪工商普案处字[2009]第XX号行政处罚决定书及送达回证；6.沪工商普案处字[2009]第XX号缴纳罚款、没收款通知书,编号为No（2008）x代收罚没款收据，编号为x没收物品（或追回赃物）统一收据，编号为x物品（现金）发还单；7.2009年6月12日物品处理记录及销毁现场照片2张；8.普府复决【2009】第X号行政复议决定书；9.2009年11月11日沪工商普案听告字[2009]第XX号行政处罚听证告知书及国内挂号信函收据、发票联、国内邮政回执、改退批条，公告和照片9张；10.2009年12月16日沪工商普案处字[2009]第XX号行政处罚决定书及国内挂号信函收据、发票联、国内邮政回执、改退批条；11.普府复决[2010]第X号行政复议决定书。被告以上述证据证明，其作出被诉行政处罚决定，经过了受理、调查、事先告知听证权等步骤，执法程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条第一款，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条第一款、第七款，《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第六条第一款第（三）项的规定。
三、关于事实证据和法律适用，被告提供了：1.广州市食品公司出具的关于“金冠牌”、“皇上皇”注册商标在上海市被侵权投诉资料表册；2.2009年1月12日广州市食品公司出具的产品鉴定书；3.薛某的居民身份证、驾驶证复印件；4.东台市海丰某肉制品厂的个人独资企业营业执照、税务登记证、全国工业产品生产许可证、卫生许可证复印件；5.现场（检查）笔录；6.被告先后于2009年1月12日、1月14日、3月6日对薛某所作的询问（调查）笔录；7.涉案产品照片3张；8.沪工商普案扣字（2009）第XX号扣留（封存）财物通知书及送达回证，编号分别为06-x、06-x扣留财物专用收据；9.被告于2009年2月17日对姚某所作的询问（调查）笔录（附姚某的居民身份证复印件）；10.（2010）黄某三（知）初字第X号民事判决书等。被告以上述证据，证明其依据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条、《上海市反不正当竞争条例》第七条第（一）项、第（二）项和第二十七条第一款第（一）项的规定，作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，法律适用正确。
经质证，原告对被告的职权依据、适用的法律规范没有异议，对被告提供的证据的真实性也没有异议。原告认为：1、原告所销售的“金冠牌”、“皇上皇”怡乐肠、五花腊肉是向方基明购买的，不知道假冒注册商标，被告认定原告违法是错误的。被告扣留原告的财物也是没有依据的。2、原告实际销售额只有x元，被告认定原告的非法经营额x元是错误的。3、薛某居民身份证上的地址为东台市X镇薛舍居委会X组X号，该处房屋已经卖给他人，薛某实际居住地为江苏省东台市X镇X组。原告没有拒收被告邮寄送达的听证告知书和行政处罚决定书，被告可以直接送达，采用公告方式送达应将公告张贴于原告的住所地和联系地址。被告执法程序违法，剥夺了原告的陈述、申辩和要求听证权。4、被告提供的物品处理记录及销毁现场照片2张，不能证明被告将扣留物品予以了销毁。实际上，被告于2009年5月25日将扣留的物品全部归还了原告，因此被告作出被诉行政处罚决定是错误的。对此，原告提交了2009年10月24日向证人沈志冲所作的询问笔录，并申请证人沈志冲出庭作证。
对此，被告辩驳认为：（1）被告认定原告的违法行为有询问笔录、现场（检查）笔录等证据为证，扣留原告财物依法有据。（2）原告已经销售了假冒“金冠牌”、“皇上皇”的怡乐肠750包、五花腊肉400包，销售价格为怡乐肠10元/包、五花腊肉15元/包，尚有假冒的怡乐肠300包、五花腊肉800包未销售，合计非法经营额为x元。被告对非法经营额的计算符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”的规定。（3）被告分别向原告的住所地、联系地址和薛某居民身份证上的地址邮寄送达听证告知书，均遭到拒收。后被告进行了公告送达，在被告、被告下属桃浦工商所和盐城市东台工商行政管理局公告栏内张贴了公告，公告告知了拟作出的被诉行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知了原告享有的陈述、申辩和要求举行听证的权利。被告的执法程序合法。（4）被告已按规定销毁了所扣留的物品。证人沈志冲承认其与薛某为老乡，是4、5年的朋友，被告对证人证言的证明力有异议，该证人证言没有其他证据可以佐证。
庭审中，本院出示了依法调取的东台市海丰某肉制品厂变更为东台海丰某肉制品厂的工商登记档案资料，进行了质证，原、被告均无异议。原告投资人薛某在庭审中陈述，其在企业名称变更后，一直使用“东台市海丰某肉制品厂”的公章。在被告作出被诉行政处罚决定的过程中，未将企业名称变更的事实告知被告。
经审理查明：2009年1月，广州市食品公司向被告投诉“金冠牌”、“皇上皇”注册商标在上海市被侵权。同月12日，被告在上海市X路X号X室查获假冒“金冠牌”、“皇上皇”的怡乐肠300包、五花腊肉800包。经广州市食品公司鉴定，上述怡乐肠、五花腊肉均非广州市食品公司生产的产品，该公司从未授权或许可东台市海丰某肉制品厂使用“金冠牌”、“皇上皇”注册商标。同日，被告予以立案，扣留了东台市海丰某肉制品厂尚未销售的假冒“金冠牌”、“皇上皇”的怡乐肠300包、五花腊肉800包，并扣留了东台市海丰某肉制品厂现金x元。2009年1月12日、14日和3月6日，被告向薛某进行了询问调查。2009年2月17日，被告向从东台市海丰某肉制品厂购买了假冒“金冠牌”、“皇上皇”怡乐肠750包、五花腊肉400包的姚某进行了询问调查。
2009年4月10日，被告作出沪工商普案处字[2009]第XX号行政处罚决定，对东台市海丰某肉制品厂（投资人薛某）处罚如下：一、责令立即停止侵权行为；二、没收侵权的“金冠牌”、“皇上皇”怡乐肠300包、五花腊肉800包；三、罚款人民币x元整。行政处罚的履行方式和期限：于2009年4月10日前履行立即停止侵权行为的行政处罚。于2009年4月27日前，携带《缴纳罚款、没收款通知书》，将没收款和罚款交至本市工商银行或者建设银行的具体代收机构。同日，被告没收了东台市海丰某肉制品厂假冒“金冠牌”、“皇上皇”的怡乐肠300包、五花腊肉800包。同月17日，薛某签字领回了被扣留的x元。同月20日，东台市海丰某肉制品厂缴纳了罚款x元。2009年6月间，薛某不服，以东台市海丰某肉制品厂名义申请复议，2009年10月19日，上海市普陀区人民政府以行政处罚听证告知事项中存在程序明显瑕疵影响程序合法性为由，作出普府复决【2009】第X号行政复议决定，撤销被告所作的行政处罚决定，并责令被告在收到本复议决定书之日起30日内履行行政处罚听证告知程序，并重新作出具体行政行为。
2009年11月11日，被告作出了沪工商普案听告字[2009]第XX号行政处罚听证告知书，将该听证告知书分别以挂号信函方式邮寄送达至东台市海丰某肉制品厂的住所地江苏省东台市X镇X组、联系地址上海市X路X号X室以及投资人薛某的居民身份证地址江苏省东台市X镇薛舍居委会X组X号，但均遭到拒收。同年12月1日，被告作出了沪工商普案公告字[2009]第XX号公告，将该公告分别张贴于被告、被告下属桃浦工商所以及盐城市东台工商行政管理局的公告栏内，公告告知了拟作出的行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，并公告告知了在本公告发布之日起15日内原告享有的陈述、申辩和要求举行听证的权利。2009年12月16日，被告作出被诉行政处罚决定，并再次以挂号信函方式向上述地址邮寄送达行政处罚决定书，仍遭拒收。之后，薛某在上海市黄某区人民法院的民事诉讼中，转收到了被诉行政处罚决定书。薛某不服，以东台市海丰某肉制品厂名义申请复议。2010年4月7日，上海市普陀区人民政府作出普府复决[2010]第X号行政复议决定，维持被诉行政处罚决定。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。
另查明：1998年7月22日，东台市海丰某肉制品厂成立，营业执照号为x，投资人为薛冬旭（即薛某），注册资金x元，企业住所东台市X镇X组，经营范围为肉制品加工、销售。2004年7月8日，薛某申请经营范围及方式变更。2004年7月30日，盐城市东台工商行政管理局核发了注册号为XX个人独资企业营业执照，记载内容为“企业名称东台市海丰某肉制品厂；投资人姓名薛冬旭；企业住所东台市X镇X组；经营范围及方式猪肉、肠衣收购，肉制品加工，销售。”2008年5月20日，盐城市东台工商行政管理局出具工商行政管理市场主体注册号变化证明，变更东台市海丰某肉制品厂的注册号为x。2009年1月20日，薛某与张安庆签订了《东台市海丰某肉制品厂资产转让协议书》，约定薛某将其投资设立的东台市海丰某肉制品厂以x元价格转让给张安庆，东台市海丰某肉制品厂转让前的债权债务由转让人承担，转让后的债权债务由受让人承担。2009年2月5日，盐城市东台工商行政管理局核发了注册号为x个人独资企业营业执照，记载内容为“企业名称东台市安庆肉制品厂；投资人姓名张安庆；企业住所东台市X镇X组；经营范围及方式许可经营项目：食品[肉制品（香肠、香肚）]加工，销售,猪肉、肠衣收购（以上项目按许可证经营）；一般经营项目：无。”2009年5月11日，张安庆与薛某签订了《东台市安庆肉制品厂资产转让协议书》，约定张安庆将其投资设立的东台市安庆肉制品厂以x元价格转让给薛某，东台市安庆肉制品厂转让前的债权债务由转让人承担，转让后的债权债务由受让人承担。2009年5月11日，盐城市东台工商行政管理局又核发了注册号为x个人独资企业营业执照，记载内容为“企业名称东台海丰某肉制品厂；投资人姓名薛冬旭；企业住所东台市X镇X组；经营范围及方式许可经营项目：食品[肉制品（香肠、香肚）]加工，销售,猪肉、肠衣收购（以上项目按许可证经营）；一般经营项目：无。”
以上事实，有被告提供的证据、本院调取的工商登记档案资料以及庭审笔录等证据为证，本院予以认定。
本院认为：假冒注册商标行为依法属于不正当竞争行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《上海市反不正当竞争条例》第四条第一款“市和区、县工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”的规定，被告具有作出被诉行政处罚决定的职权依据。本案中，被告提供的证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为本案定案的证据，本院予以采信。就被诉行政处罚决定的合法性和本案的争议焦点，本院评判如下，一、关于被告认定事实即东台市海丰某肉制品厂是否构成假冒注册商标违法行为的问题。本案中，被告于2009年1月12日进行现场检查时，当场查获了涉嫌假冒“金冠牌”、“皇上皇”怡乐肠300包、五花腊肉800包，对此涉嫌违法事实，薛某的陈述、申辩内容是“无”，薛某本人在现场（检查）笔录上签名认可。2009年1月12日、1月14日、3月6日，被告3次对薛某所作的询问（调查）笔录中，薛某对于如何购进“金冠牌”、“皇上皇”注册商标包装袋、如何加工并销售的事实进行了陈述，即对于被告认定的“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同的商标的行为和销售明知是假冒注册商标的商品的行为”的违法事实全部予以认可，并承认其向姚某销售了假冒“金冠牌”、“皇上皇”怡乐肠750包（单价10元）、五花腊肉400包（单价15元）。薛某对其违法事实的陈述，不仅有其本人在笔录上签名予以确认，而且有被告对姚某所作的询问（调查）笔录予以佐证。在被告作出行政处罚决定的行政程序中，薛某并未作过“其所销售的‘金冠牌’、‘皇上皇’怡乐肠、五花腊肉是向方基明购买的，不知道假冒注册商标”的相关陈述。因此，原告否认其构成假冒注册商标违法行为的质辩意见，不具有可信性，缺乏事实证据，本院不予采信。二、关于被告认定事实和处罚幅度即非法经营额如何认定的问题。本案中，被告认定已销售的侵权商品价值为x元，未销售的侵权商品价值x元，两项合计后即为非法经营额x元，被告的认定有对薛某、对姚某所作的询问（调查）笔录和现场（检查）笔录、扣留（封存）财物通知书、扣留财物专用收据为证，被告对于非法经营数额的计算正确合法。原告只承认非法经营额为x元，不仅在逻辑上不能成立，而且有违法律规定和常识，对于原告的质辩意见，本院不予采信。被告依据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，处以责令立即停止侵权行为、没收侵权商品、并按非法经营额3倍处以罚款，行政裁量并无不当。三、关于被告的执法程序即是否剥夺原告陈述、申辩和要求听证权的问题。本案中，薛某于2009年1月12日，签收了被告出具的上海市工商行政管理机关行政检查、行政强制、行政处罚政务公开书，该政务公开书已经载明了当事人的各项权利。之后，特别是在普府复决【2009】第X号行政复议决定作出并生效后，薛某不仅知道了被告正在重新作出具体行政行为，而且更有理由应当知道其享有陈述、申辩和要求听证的权利，并予以行使。但薛某并未以书面的方式向被告提出。由于原告的住所地在江苏省东台市，被告以挂号信函方式向原告的住所地、薛某的居民身份证地址和联系地址分别邮寄送达行政处罚听证告知书，均遭拒收。在此情况下，被告依法在3处法定场所进行公告送达，依法有据，并无不当。故原告认为被告未直接送达、公告送达不当，执法程序违法的质辩意见，依法不能成立，本院不予采纳。四、关于被告所扣留物品是否销毁的问题。本案中，被告提供了2009年6月12日物品处理记录及销毁现场照片2张，以证明被告对所扣留的物品已经采取了清除包装及商标标识并倒入垃圾桶的方式予以销毁。而原告则提供了沈志冲的证人证言以证明被告将所扣留的物品退回了原告。就证人证言的内容和证人沈志冲与薛某的关系而言，难以证明被告将所扣留物品退回原告的事实，该项证人证言的证明力不足，且缺乏其他证据予以佐证，本院不予采信。在执法上，行政处罚决定的作出与所扣留物品是否销毁之间，两者并不具有关联性。行政处罚决定认定的是当事人的违法行为与事实，销毁所扣留的物品是对侵权商品的处理，扣留物品是否销毁的处理方式问题并不影响行政处罚决定作出的合法性。因此，原告对此的质疑意见，依法不能成立，本院不予采信。需要指出的是，违法行为人东台市海丰某肉制品厂系个人独资企业，该企业由薛某一人投资设立，企业财产为薛某个人所有，薛某以其个人财产对企业债务依法承担无限责任。在被告首次于2009年4月10日作出行政处罚决定后，薛某通过办理两次工商登记变更，将东台市海丰某肉制品厂的企业名称变更为东台海丰某肉制品厂。在企业名称变更后，薛某作为投资人，其仍以“东台市海丰某肉制品厂（公章）”的名义对外实施企业行为，也未将企业名称变更的事实告知被告。因此，原告企业名称的变更不影响原告和薛某对其违法行为依法应当承担的行政法律责任。被告于2009年12月16日再次作出行政处罚决定时，被诉行政处罚决定书上将当事人的名称仍表述为“东台市海丰某肉制品厂”，虽存在一定的瑕疵，但不影响被诉行政处罚决定的合法性。综上所述，被告作出被诉行政处罚决定，依法履行了受理、调查和事先告知陈述、申辩、要求听证权的法定步骤及要求，执法程序合法。被告所作被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，法律适用和裁量正确合法。原告要求撤销被诉行政处罚决定并要求被告退回x元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
驳回原告东台海丰某肉制品厂的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告东台海丰某肉制品厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判长张文忠
审判员盛炯
代理审判员刘尚松
书记员徐琳
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