广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民二终字第X号
上诉人（原审原告）：关某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：卢祖宁，广东古今来律师事务所律师。
委托代理人：杨华锋，广东古今来律师事务所职员。
上诉人（原审被告）：朱某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：潘某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人（原审被告）：朱某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系广州市增城长城铁木器具厂的业主。
委托代理人：黄某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人关某某、朱某甲为与被上诉人朱某乙承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2006）佛禅法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年6月27日，朱某甲以广州市增城长城铁木器具厂（以下简称长城厂）的名义与关某某签订了定作合同，向关某某定作学生铁床，约定：定作1793套铁床，单价每套185元，总价（略）元。付款方式是定作方预付7万元定金给关某某，余款在交货验收合格后于2005年8月31日前一次性付清。并约定：任何一方中途废止合同或者关某某不能交付定作物，必须向对方赔偿合同总额款的15%的违约金。定作方不能按合同付款的、关某某拖延交货时间的，按合同总额款计日息3%计算。合同签订后，朱某甲支付了定金7万元，2005年7月31日，朱某甲出具了欠条，确认收到关某某铁床1794张，单价185元，总款（略）元，未付款。同年11月5日，以支票的方式给付了2万元的报酬，至今尚欠（略）元。
另查明：长城厂是朱某乙经营的个体工商户。
原审法院审理认为：关某某因朱某甲拖欠定作物报酬而提起诉讼，本案属定作合同纠纷。朱某甲对拖欠关某某报酬的事实及金额均无异议，应予以确认。本案争议的焦点是朱某乙是否适格的被告，应否承担责任。关某某主张朱某乙承担支付报酬的责任的理由是基于朱某乙是长城厂的经营者，长城厂与关某某之间存在定作关某，根据关某某提供的合同、欠条上所加盖的印章与朱某乙提供的印章明显不同，因此，现有的证据尚不足以证明长城厂与关某某之间存在定作关某。朱某乙认为其不承担责任的抗辩成立，予以采纳。朱某甲拖欠关某某报酬的行为已构成违约，应承担违约责任。至于朱某甲提出关某某交付的定作物存在质量问题，应承担责任的抗辩，朱某甲对此并没有举证证明，应承担举证不能的法律责任，朱某甲的抗辩不成立，不予采纳。关某朱某甲提出关某某主张的违约金非合同约定的逾期支付欠款的利息，且约定的利息过高，违反法律、法规，属无效条款的问题，从双方签订的合同内容看，所约定的条款是违约条款，非朱某甲所述的逾期付款的利息，根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付违约金的数额，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，因此，双方的约定并没有违反法律规定，应为有效。至于关某某主张按日千分之三计算违约金，朱某甲认为过高问题，从本案看，约定的违约金计算方法确属偏高，根据《中华人民共和国合同法》中关某约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少的相关某定，以及依据公平原则，关某某主张的违约金应予扣减，关某某主张朱某甲支付违约金为（略）.71元，按扣减50%计算，朱某甲应支付的违约金为（略）.36元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条的规定，判决：一、朱某甲应在判决发生法律效力之日起十日内向关某某支付报酬（略）元及违约金（略）.36元；逾期履行，则按中国人民银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回关某某的其他诉讼请求。案件受理费9545元、财产保全费2865元，合计（略）元，由关某某承担1704元，朱某甲承担（略）元。
上诉人关某某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院对事实认定不清，认为朱某乙与关某某之间不存在定作合同关某是错误的。（一）朱某乙参与了合同签定和履行的整个过程，对合同签定和履行的情况是非常清楚的，对合同的签订履行以及合同上公章的使用一直没有异议。本案业务是朱某乙、朱某甲两兄弟一起与关某某联系、协商的。合同书是朱某乙、朱某甲两兄弟于2005年6月27日在长城厂以该厂的名义签订的。朱某甲是以长城厂经理的名义作为合同经办人签名的，签订合同时朱某乙、朱某甲都在场，和关某某同去的还有罗自兰、关某球两人。长城厂的公章是朱某乙拿出来后交给朱某甲盖的。2005年11月7日朱某乙以长城厂支票形式直接支付2万元报酬给关某某，朱某乙对本合同知情、认可并且已经实际履行合同义务。（二）朱某乙在管辖异议上诉状中对关某某与长城厂签订合同书的事实是确认的，并且引用了合同约定的内容和履行情况作为抗辩理由，所以不管合同上的公章和朱某乙后来提供的公章哪个是真哪个是假，朱某乙都已确认了双方存在定作合同关某的事实。（三）原审判决仅以朱某乙提供的新公章与合同书上的公章不符就否定了朱某乙与关某某之间存在定作关某，属于认定事实错误。朱某乙提供的新公章可能与合同书上的公章不同，但是这只能证明两个公章不同，不能证明合同书上的公章一定是假的，有可能是朱某乙故意提供一个假的公章否定原来的真公章，或朱某乙有不只一个长城厂的公章。朱某甲与朱某乙是两兄弟，朱某甲是以长城厂经理的身份进行定作业务洽谈并签署合同的，合同又是在长城厂内签订的，长城厂还从其账户支付了部分定作报酬，不管朱某甲盖在合同上的公章是真是假，关某某都有理由相信朱某甲是代理长城厂与关某某订立合同的，其行为应构成表见代理，法律后果应由长城厂承担。二、朱某甲也应承担本案责任。本案的定作人虽然是朱某乙，但朱某甲在欠条上签名，表明其同意承担付款义务。三、关某某请求按每日3‰付违约金没有高于合同约定，最重要的是朱某乙、朱某甲只提出该条款无效，并没有提出请求法院减少违约金，所以法院只应作出该条款是否有效的判断，不应主动减少违约金。因此，请求法院撤销原审判决，判令朱某乙、朱某甲立即向关某某支付拖欠的报酬（略）元、违约金（略）.71元（按每日3‰自2005年9月1日计至2006年7月10日，此后应计算），诉讼费用由朱某乙、朱某甲承担。
上诉人关某某在二审期间提供了如下证据：
1、证人罗自兰、关某球、覃欣新的证人证言，证明朱某乙知道朱某甲利用长城厂的名义与关某某发生承揽合同关某。
2、调查取证申请，请求法院向增城公安局及工商局调查长城厂的公章备案情况，向博罗中学调查其与长城厂之间的铁床买卖合同情况。
3、朱某甲的名片，证明朱某甲是以长城厂的名义与关某某发生交易往来的。
上诉人朱某甲不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审判决按照关某某主张的违约金的50％计算不当。从双方签订的合同第五条后款：“甲方不能按时按合同付款的，或乙方拖延交货时间的，按合同总额款计日息3％计算。”该条款约定一方违约时因违约产生损失赔偿的计算方法。朱某甲对该条款存在重大误解，当初的意思是按年息3％计算违约金。试想，如果按照日息3％计算违约金，即年息为1095％，连关某某自己也认为不合理，认为是3‰，就算按照关某某主张的计算，年息也达109.5％，也处于一个极不公平的水平，故按照年利率3％计算较为合理。综上，请求二审法院对违约金数额予以变更。
上诉人朱某甲在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人朱某乙答辩称：一、承揽合同是关某某与朱某甲私下签订的，公章也是朱某甲私刻的，朱某乙对此并不知情。朱某甲在一审过程中也对拖欠关某某加工款没有异议，同时否认关某某与朱某乙存在定作关某。至于两万元支票的问题，只是朱某甲向长城厂所借，借款用途与朱某乙无关。二、朱某乙在管辖权异议上诉状中的陈述是建立在对朱某甲与关某某之间的承揽合同不知情的情况下作出的，上诉状也明确提到朱某乙没有授权朱某甲与关某某签订合同，关某某称朱某乙在管辖权上诉状中确认双方的合同关某没有依据。三、关某某既然没有证据证明公章真假，且朱某乙否认合同上的公章真实性，关某某就要承担举证不能的责任。朱某甲的行为不构成表见代理。关某某明知或者理应知道行为人朱某甲没有代理权，而仍与行为人签订合同。关某某明知朱某乙是长城厂的业主而不要求其签字或者授权，私下与朱某甲签订合同，故行为后果只能由朱某甲承担。
被上诉人朱某甲在二审期间没有提供新的证据。
经质证，本院对上诉人关某某所提供的证据审核如下：关某某提供的证据1为证人证言，证人罗自兰、关某球、覃欣新分别为关某某的妻子、儿子及雇请的员工，与关某某具有利害关某，故本院对证人证言不予采纳。对于证据2调查取证申请，由于长城厂与博罗中学之间的合同关某与本案无关，本院对此不作调查。对于长城厂的公章备案问题，本院采纳关某某的申请到广州市工商行政管理局增城分局调查，调查结果为长城厂并没有在有关某门进行公章备案。双方当事人对本院调查结果均无异议，朱某乙表示长城厂确实没有在工商局及公安局进行公章备案。对于证据3，由于朱某甲确认该名片是朱某甲交给关某某的，故本院对证据3予以采纳。
本院经审理查明：2005年6月7日，关某某到长城厂联系业务。长城厂的业主朱某乙的胞兄朱某甲在长城厂的经营场所予以接洽并向关某某派发了一张卡片，卡片上注明朱某甲为长城厂的厂长。朱某甲以长城厂的名义与关某某协商定作学生铁床的事宜，双方达成一致意见后签订了《合同书》一份，合同约定：长城厂向关某某订购学生铁床1793套，单价为每套185元，总价款为（略）元。付款方式为长城厂预付7万元定金，余款在交货验收合格后于2005年8月31日一次性付清。交货方式为关某某负责运送到长城厂指定的地点博罗中学。任何一方中途废止合同或者关某某不能交付完成工作的，必须向对方赔偿合同总额款的15％违约金。如长城厂不能按时付款的或者关某某拖延交货时间的，按合同总额款计日息3％。朱某甲在合同书上签名并加盖“广州市增城长城铁木器具厂”公章。合同签订后，朱某甲向关某某支付了定金7万元。2005年7月31日，朱某甲向关某某出具欠条，确认收到铁床总款（略）元，欠条加盖了“广州市增城长城铁木器具厂”公章。2005年11月7日，长城厂以支票的方式向关某某支付了加工款2万元。2006年7月14日，关某某向原审法院提起诉讼，请求判令朱某乙、朱某甲连带支付价款（略）元及违约金（略）.71元，诉讼费用由朱某乙、朱某甲承担。
另查明：长城厂是朱某乙开办的个体工商户，其公章没有在公安局或工商局等部门备案。
本院认为：本案存在两个争议焦点：第一，本案承揽合同的定作人是谁。第二，违约金的计算问题。
针对第一个争议焦点，本院根据有关某据综合认定朱某甲的行为构成表见代理，本案的定作人为长城厂，理由如下：第一，朱某甲是以长城厂的名义从事民事法律行为。与关某某签订合同及出具欠条均是以长城厂的名义进行。第二，关某某有理由相信朱某甲具有代理权。首先，关某某到长城厂联系业务时，是朱某甲以长城厂厂长的身份予以接洽的，承揽合同也是在长城厂的办公室内签订的，关某某有理由相信朱某甲是长城厂的管理人员。非厂内管理人员一般不可能在厂内接洽业务不受制止。其次，朱某甲与长城厂的业主朱某乙有特殊的身份关某，朱某甲为朱某乙的胞兄。再次，朱某甲在签订合同时及出具欠条时均使用了“广州市增城长城铁木器具厂”的公章，朱某乙虽认为该公章虚假，但其日常使用的公章并没有经过有关某门备案，使相对人无法从有关某门的公示材料中得知长城厂公章样式，朱某乙本身就存在过错。第三，关某某主观上为善意，在签订合同时，关某某一直以长城厂作为相对人进行交易，无证据显示关某某知道朱某甲没有代理权。综上，应认定朱某甲的行为构成表见代理，行为后果应由长城厂的业主朱某乙承担，朱某乙应清偿拖欠的加工款（略）元并支付逾期付款违约金。原审判决仅判令行为人朱某甲承担清偿责任，不利于保护善意相对人的信赖利益及交易安全，故本院对此予以改判。
对于第二个争议焦点即违约金问题，由于双方在合同书中约定迟延付款的按照日3％计算违约金，该约定违约金标准明显过高，而朱某乙、朱某甲在诉讼中表示该约定过高无效，实际上包含了请求法院对违约金予以调低的意思，故违约金应按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率从2005年9月1日起计算较为合理。
综上所述，原审判决认定事实不清，导致适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第二百三十二条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2006）佛禅法民二初字第X号民事判决。
二、被上诉人朱某乙应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人关某某支付价款（略）元及违约金（违约金按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率从2005年9月1日计至本判决确定的付款日止）。逾期履行，则按照中国人民银行规定的同期贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人关某某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各9545元，财产保全费2865元，合共（略）元，由上诉人关某某承担5000元，由被上诉人朱某乙承担（略）元（一、二审案件受理费及一审财产保全费已由上诉人关某某预交，被上诉人朱某乙应在履行本判决所确定的义务时一并将应承担的诉讼费用（略）元迳付关某某。上诉人朱某甲向本院预交的上诉费9545元，本院予以退回）。
本判决为终审判决。
审判长郑振康
代理审判员郑英豪
代理审判员李秀红
二○○七年五月八日
书记员欧阳洁婷
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