天津市高级人民法院
民事判决书
（2007）津高民三终字第X号
上诉人（原审被告）：廊坊金美电力保温材料有限公司。住所地：（略）。
法定代表人：张某某，董事长。
委托代理人：刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，廊坊金美电力保温材料有限公司职员，住（略）。
委托代理人：李某某，男，汉族，X年X月X日出生，廊坊金美电力保温材料有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审原告）：北京特瑞克墙材科技有限公司。住所地：北京市海淀区莲花小区华宝大厦920。
法定代表人：王某某，董事长。
委托代理人：刘某臣，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
委托代理人：谢兆敏，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
原审被告：江苏南通三建集团有限公司。住所地：江苏省南通市X路X号。
法定代表人：徐某某，董事长。
委托代理人：孙超文，天津长实律师事务所律师。
委托代理人：梁可心，天津长实律师事务所律师。
上诉人廊坊金美电力保温材料有限公司（以下简称金美公司）因与被上诉人北京特瑞克墙材科技有限公司（以下简称特瑞克公司），原审被告江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建）专利侵权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2007）二中民三初字第X号民事判决，上诉于本院，本院依法由审判员王某、审判员张妍、代理审判员李某组成合议庭，于2007年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人金美公司的委托代理人刘某某、李某某，被上诉人特瑞克公司的委托代理人谢兆敏，原审被告南通三建的委托代理人梁可心，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，特瑞克公司的法定代表人王某某于2002年8月21日申请名为“一种用于现浇墙外保温体系的插接栓”实用新型专利（以下简称王某某专利），2003年2月19日获得授权并公告，专利号：（略）.1。该专利的权利要求1表述为：一种用于现浇墙外保温体系的插接栓，其特征在于包括塑料插接体、底盘和金属杆件三部分，所述插接体由至少两片插板呈一定角度相交而成，插盘的一端与底盘连为一体，另一端呈尖三角状，所述金属杆件沿插板的相交轴线置于插板的相交体之内，且在底盘中心处露出带螺纹的端头，并配以相应的螺母。2003年3月25日，王某某授予特瑞克公司对该专利的独占实施许可权，授权期限为专利有效期，无地域和使用方式限制。2004年6月、2005年9月特瑞克公司对外销售其专利产品价格分别为1.85元/件、1.6元/件。
2006年10月,特瑞克公司发现南通三建承建的天津市塘沽区纳海家园住宅小区X、4、X号楼工程外保温工程中使用的插接栓涉嫌侵权，向北京市公证处申请证据保全，在上述施工现场对被控侵权产品的使用进行拍照、测量，并从施工墙体上摘取插接栓一个封存于公证处。经比对，该插接栓与涉案专利技术相同。
天津市塘沽区纳海家园住宅小区X、4、X号楼工程外保温工程系由金美公司按照南通三建施工设计方案进行施工。2006年6月4日，南通三建与金美公司签有工业品买卖合同，约定由金美公司向南通三建提供阻燃型挤塑板，主板、其他辅料及人工费每平米75元，外墙面积约（略）平方米，总价款1875,000元，其中被称为锚固钉的插接栓为每平方米6.4元。根据上述销售合同及南通三建的工程施工节能方案计算，金美公司在外墙保温工程中使用、销售被控侵权产品20万个左右。
金美公司提供案外人大城县鑫源保温建材有限公司（以下简称鑫源公司）给刘某某出具的（略）号销货协议，证明其履行与南通三建的工程外墙外保温合同所用产品来源及数量。该协议日期：2006年11月1日：品名：15cm锚固钉；数量：10,000个；单价：0.56元。
另查，鑫源公司的法定代表人刘某志2005年向国家知识产权局申请名为“现浇墙外保温插接锚栓”实用新型专利，2007年1月3日获得授权，专利号（略）.9（以下简称刘某志专利），该专利的权利要求1表述为：现浇墙外保温插接锚栓，其外形为一塑料插接体，主要包括底盘、插板和金属杆件三部分，所述插接体由至少两片插板呈一定角度相交而成，插盘的一端与底盘连为一体，另一端呈尖三角状，金属杆件沿插板的相交轴线埋置于插板的相交体之内，金属杆件在底盘中心处露出带螺纹的端头，并配以相应的螺母，其特征在于：所述插板的外延为锯齿状。
特瑞克公司原审诉称，王某某（略）.X号涉案专利现为有效专利，2003年3月25日王某某授予特瑞克公司独占使用权。2006年10月，特瑞克公司发现南通三建施工天津市塘沽区纳海家园住宅小区X、4、X号楼所使用的外墙保温插接栓和特瑞克公司使用的专利几乎相同。经核实，该工程施工过程所使用的插接栓产品是金美公司所销售，特瑞克公司认为南通三建和金美公司的行为已构成侵权，故请求南通三建停止使用侵权产品并销毁库存、金美公司停止生产、销售侵权产品、南通三建和金美公司连带赔偿其经济损失100,000元。
南通三建原审辩称，其不知道涉案专利，所使用的产品是合法取得、合法使用，依法不应当承担赔偿责任。故请求驳回特瑞克公司的诉讼请求。
金美公司原审辩称，其是保温材料的生产单位，不是插接栓的生产单位，被控侵权产品是国家相关部门推荐，由市场上购入，生产厂家鑫源公司已申请专利，故不应承担赔偿责任，且金美公司在该项目中向其鑫源公司订购1万支，特瑞克公司请求赔偿10万元缺乏依据。请求驳回特瑞克公司诉讼请求。
原审法院认为，本案涉案专利尚在有效保护期内，属有效专利。特瑞克公司依合同取得涉案专利的独占实施许可，作为独占实施许可的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼，就侵犯涉案专利权的行为主张权利，维护其合法权利。
我国《专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，……”第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”金美公司在为南通三建承建的纳海家园住宅小区X、4、X号楼工程制作外墙保温过程中，根据南通三建的工程图纸、施工设计方案进行操作，采用建设部《外墙外保温工程技术规程（略）－2004》EPS板现浇混凝土外墙外保温系统施工方法，与使用涉案专利产品施工的方法并无本质区别，故特瑞克公司主张二被告知道涉案专利情况，在施工过程中使用涉案专利的施工工艺的主张本院不予采信。本案中金美公司使用、销售了鑫源公司提供的插接栓，该产品虽已获得专利权，但该专利申请日晚于涉案专利近三年时间，经比对该专利技术特征亦完全覆盖了涉案专利的技术特征，故金美公司使用、销售鑫源公司产品的行为仍构成专利侵权，应予制止；金美公司提供的证据反映其从鑫源公司购进侵权产品1万个，根据我国《专利法》第六十三条第二款的规定，该1万个侵权产品有合法来源，金美公司不承担赔偿责任。但金美公司使用、销售的其他来源插接栓产品均与涉案专利构成相同，金美公司未能提供证据证明合法来源，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。特瑞克公司要求金美公司停止生产侵权产品，与事实不符，缺乏证据支持，本院不予采信。特瑞克公司以其因侵权所受到的损失作为赔偿依据，但无充分证据证明损失数额，金美公司的获利亦无法查清，本院将参考涉案专利产品的价格、利润、侵权产品的数量、销售价格、侵权性质、特瑞克公司为制止侵权支出的合理开支酌情确定。
南通三建在其承建的工程中使用了侵权产品，不知道是未经专利权人许可制造并售出的产品，能够证明产品来源自金美公司，根据我国《专利法》第六十三条第二款的规定，不承担赔偿责任，但应当承担停止侵害的民事责任。特瑞克公司要求南通三建销毁库存产品，因涉案工程的外墙保温系由金美公司包工包料，现工程已完工，相对南通三建已无可销毁产品，故本院对特瑞克公司的该主张不予支持。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款，第六十条、第六十三条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、廊坊金美电力保温材料有限公司、江苏南通三建集团有限公司立即停止使用、销售侵权产品的行为；二、廊坊金美电力保温材料有限公司赔偿北京特瑞克墙材科技有限公司经济损失人民币6万元；三、驳回北京特瑞克墙材科技有限公司的其他诉讼请求。
上诉人金美公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原判第二项，一、二审诉讼费由特瑞克公司负担，主要理由：1、上诉人在纳海家园住宅小区X、4、X号楼工程施工中使用涉案产品不是1万只，事实上有20余万只，且全部是从鑫源公司购买。2、鑫源公司销售给上诉人的插接锚栓系依据其拥有的刘某志专利生产。3、上诉人使用的插接锚栓各类型都有，当庭出示的插接锚栓只有3只，其余插接锚栓是否侵权，被上诉人没有证据证实。
经本院审理查明，原审法院查明的案件事实基本清楚。
本院审理期间，上诉人金美公司向本院提供案外人鑫源公司给刘某某出具的（略）号《销货协议》。协议日期：2006年6月14日；品名：15cm锚固钉；数量：190,000个；单价：0.56元。金美公司同时表示，其与鑫源公司采取先付货后结算的连续滚动计帐方式，因纳海家园住宅小区X、4、X号楼工程施工所用插接锚栓货款尚未结清，所以对方一直没有开具《销货协议》，原审期间亦未能提供。现为诉讼需要补开的协议，时间亦为倒签，该协议用以证明其履行与南通三建的工程外墙外保温合同所用产品均来源于鑫源公司。
特瑞克公司表示：首先，该证不是新证据；其次，上诉人承认该协议为后补，日期也为倒签，则后补的协议其编号应在原审提供过的《销货协议》之后，但上诉人金美公司后补的（略）号协议其编号却在（略）号协议之前，故否认该销货协议的真实性。
本院认为：上诉人金美公司主张，其在纳海家园住宅小区X、4、X号楼工程施工中使用的插接锚栓，均是从案外人鑫源公司购得的刘某志专利产品，其产品有合法来源。但公证处封存的插接锚栓外观显示，金美公司在上述工程施工中使用的插接锚栓不具有刘某志专利所述——插板的外延为锯齿状的特征，却与王某某专利技术特征相同。因此，无法得出其使用的是刘某志专利产品的结论。且金美公司有关涉诉插接锚栓均是从鑫源公司购得的主张与其在原审审理中“市场上买过其他单位插接锚栓”的陈述前后矛盾。本院审理期间，金美公司虽向法庭提供盖有鑫源公司印章的（略）号《销货协议》，但正如金美公司所述，该协议为后补，销货日期也为倒签，故该协议不具有真实性。至于，金美公司主张涉诉工程所使用的插接锚栓各类型都有，原审当庭仅出示了3只插接锚栓，并不代表其余类型的插接锚栓构成侵权，对上述主张金美公司未提供相应证据，且该主张亦与涉诉工程所使用的插接锚栓均是从鑫源公司购得的刘某志专利产品的陈述相矛盾。故金美公司上诉主张不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,510元，由上诉人廊坊金美电力保温材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王某
审判员张妍
代理审判员李某
二OO七年八月七日
书记员张胜
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