重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2007）渝四中法民一终字第X号
上诉人（原审被告）：夏某甲，男，X年X月X日生，汉族，教师，住（略）。
上诉人（原审被告）：夏某乙，系上诉人夏某甲之子，X年X月X日生，汉族，务农，住（略）。
委托代理人：彭先斌，重庆川东南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏某丙，男，X年X月X日生，汉族，务农，住（略）。
委托代理人：姚明，重庆市彭水县黄家法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈某某，男，X年X月X日生，汉族，务农，住（略）。
上诉人夏某甲、夏某乙与被上诉人夏某丙、陈某某人身损害赔偿纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2007年2月12日作出（2006）彭法民初字第X号民事判决，上诉人夏某甲、夏某乙对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年7月31日进行了询问。上诉人夏某乙及其委托代理人彭先斌，被上诉人夏某丙的委托代理人姚明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：夏某丙（灰工）受夏某生、夏某乙雇请为其修建房屋。2006年2月4日，夏某丙在做工中使用陈某某的电锯切割木料时被锯伤左手指，后经夏某生、夏某乙送到彭水苗族土家族自治县X镇卫生院住院治疗。经该院诊断为左手食指、中指、环指和小指切割性毁损伤。当月15日，彭水苗族土家族自治县X乡X村人民调解委员会主持夏某丙、夏某甲调解，双方就赔偿医药费（续医费）、生活补助费和车费达成了人民调解协议。夏某甲已按此协议履行。当月24日，夏某丙出院。同年7月31日，夏某丙之伤经重庆市彭水司法鉴定所鉴定为九级伤残。夏某甲、夏某乙对该鉴定结论不服，要求重新鉴定，但未在一审法院指定的期间内预交鉴定费。夏某丙支付申请鉴定费450元。误工费参照当地实际情况按每天30元计算，其误工176天，误工费应为5280元。即夏某丙因受伤而导致的财产损失为误工费5280元、护理费600元、伙食补助费240元、残疾赔偿金（略）元、鉴定费450元，共计（略）元。夏某丙向一审法院起诉请求夏某甲、夏某乙赔偿其误工费8225元、护理费600元、伙食补助费240元、残疾赔偿金（略）元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费450元。夏某甲、夏某乙答辩称他俩已按人民调解协议赔偿，其不足部分应由电锯所有人陈某某赔偿。陈某某未作答辩。
一审法院认为，夏某丙受夏某甲、夏某乙的雇请给其修建房屋，在此过程中被电锯致伤左手指，依法应由夏某甲、夏某乙承担民事赔偿责任。夏某丙明知自己是灰工而去干木工活，应当预见其危险性，即对自己被电锯锯伤有过错，依法应减轻夏某甲、夏某乙的赔偿责任。陈某某是受夏某甲、夏某乙之雇，带着自己的电锯去做工，其安全注意义务应由夏某甲、夏某乙负责，与陈某某是否妥善保管电锯无关，故陈某某在本案中不应承担民事责任。夏某丙请求赔偿精神损害抚慰金2000元，符合相关法律规定，予以支持。遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百零六条的规定，判决：一、原告夏某丙的损失误工费5280元、护理费600元、伙食补助费240元、残疾赔偿金（略）元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费450元，共计（略）元，由被告夏某甲、夏某乙赔偿（略）.1元，其余费用由原告夏某丙自行承担，限本判决生效之日起30日内付清；二、驳回原告夏某丙的其他诉讼请求。案件受理费810元，其他诉讼费1125元，合计1935元，由被告夏某甲、夏某乙负担1644.75元，原告夏某丙负担290.25元。
夏某甲、夏某乙不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回夏某丙的诉讼请求。主要事实和理由：1、夏某甲、夏某乙雇请夏某丙从事灰工，而夏某丙却在从事雇佣活动之外擅自动用木工工具将自己致伤，一审判决按雇员损害赔偿确定夏某甲、夏某乙的赔偿责任不当；2、夏某丙未经允许擅自动用木工工具的行为对损害后果的发生存在重大过失，一审判决确定其自担15%的责任过轻；3、双方已在人民调解协议中就夏某丙因伤所致损失约定一次性赔偿了结，一审判决无视该约定另行计赔不当；4、夏某丙的伤残等级鉴定结论与其实际残疾程度不符，请予委托重新鉴定；5、陈某某为夏某甲、夏某乙承揽加工模型板，应对自己因木工工具保管不善所致夏某丙的伤残后果承担赔偿责任。
夏某丙答辩称：1、夏某丙、陈某某受夏某甲、夏某乙雇佣为其建房，夏某丙在执行雇佣事务中所受损害当然应由其雇主夏某甲、夏某乙承担赔偿责任，而不应由另一雇员陈某某担责；2、一审判决确定的赔偿项目在人民调解协议中未作约定，不存在重复计赔的问题；3、夏某甲、夏某乙在一审中申请重新鉴定而不预交鉴定费，二审中再次申请实属拖延诉讼，应依法不予准许。
被上诉人陈某某未作答辩。
本院二审查明：夏某甲、夏某乙父子俩请夏某丙、陈某某为其建私房做工，双方约定按日结算劳动报酬。在建房施工中，夏某甲、夏某乙对夏某丙所从事的工种未明确指定，但夏某丙实际主要从事砌筑砖墙。陈某某自带电锯等木工工具从事混凝土圈梁木制模型板的制作和安装。夏某丙提供的病历材料记明其于2006年2月4日入院，输液治疗至当月7日便转为仅“小换药”治疗至当月24日出院；入、出院诊断为左手食指、中指、环指和小指切割性毁损伤，经X线摄片诊断为左手食指、小指的中节指骨完全性骨折及指间关节脱位。重庆市彭水司法鉴定所对夏某丙作出的伤残程度鉴定结论认为，因切割伤致左手食、中、无名指肌断离，功能部分丧失，小指第一指节&（略）;以上缺失，功能完全丧失，其伤残程度属九级。该鉴定结论所依据的证据材料业经一审质证核实，且其无程序违法情形，本院予以采信。夏某甲、夏某乙对该鉴定结论有异议而申请重新鉴定，但未提供足以反驳该鉴定结论的证据，故本院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条的规定，不予准许。双方于2006年2月15日在彭水苗族土家族自治县X乡X村人民调解委员会主持调解下达成了人民调解协议。该协议记明：1、夏某丙已实际开支医药费2473元，夏某甲已支付医疗费及其他费用3500元；2、夏某甲即日付给夏某丙从2006年3月至同年12月每月医药费、生活补助费、车费300元共计3000元。双方均签名的协议附件写明“如有伤残赔偿，须到法律部门进行法律调解或判决。”
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，夏某甲、夏某乙因建私房请夏某丙、陈某某做工，双方约定按日结酬即按劳动时间结算报酬。由此可见，夏某丙、陈某某的合同义务是提供依时计酬的劳动而非劳动成果。根据法律规定的雇佣合同中的雇员提供的是劳动而承揽合同中的承揽人交付的是工作成果可以确定，双方为建房做工所缔结的民事法律关系之性质属雇佣而非承揽。夏某丙在受雇做工中虽主要从事砌墙，但在雇主未明确分工的情况下，为雇主的利益使用电锯切割木材的行为仍属于执行受雇事务，其因此而受到的损害仍属于在从事雇佣活动中遭受的损害。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”鉴此，夏某甲、夏某乙应对夏某丙的损害后果承担赔偿责任。《人身损害赔偿解释》第二条第二款规定，“受害人有重大过失的，可以适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。”而受害人仅有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。夏某丙作为非专业人员擅自使用电锯的行为虽有不妥，但其主观上仍是为雇主的利益而为，其过失为一般过失而非重大过失。一审判决确定夏某丙自担损失15%虽有不当，但鉴于其未提出上诉，可予维持。夏某甲、夏某乙主张夏某丙自担损失过轻的理由不成立，本院不予采纳。《人身损害赔偿解释》第九条规定：“雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”陈某某（雇员）对夏某丙的损害后果并无故意或重大过失性过错，夏某甲、夏某乙主张陈某某对该损害后果担责与法相悖，不予采纳。双方达成的人民调解协议合法有效，该调解协议已约定赔偿的项目应不另行计赔。夏某丙住院输液治疗至2006年2月7日便转为“小换药”治疗，即在同年2月15日达成调解协议之时其治疗已近终结，其护理费、误工费和住院伙食补助费等3项费用已基本确定，双方已能将此护理费等3项费用纳入协议赔偿范围。尽管调解协议列明的赔偿项目为已开支的医药费及其他费用和今后10个月的医药费、生活补助、车费，而未具体写明护理费等3项费用，但从调解协议附件仅明确将当时不能预见的伤残赔偿排除于协议赔偿之外可知，双方在调解协议中所表达的真意应是除残疾赔偿外其他损失（含护理费等3项费用）均一并赔偿了结。夏某丙诉请赔偿护理费等3项费用，因夏某甲、夏某乙依据人民调解协议的约定已予赔偿，故不予支持。一审判决将该3项费用再次计赔有误，应予纠正。其残疾赔偿金（略）元，鉴定费450元，共计（略）元，由夏某甲、夏某乙赔偿85%即9933.10元。夏某丙诉请赔偿精神损害抚慰金2000元，考虑其因受伤致残而遭受了一定的精神痛苦，予以支持。一审判决将该精神损害抚慰金适用过失相抵确定由夏某丙自担15%不当，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第（七）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条第一款、第十七条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、维持彭水苗族土家族自治县人民法院(2006)彭法民初字第X号民事判决第二项；
二、变更彭水苗族土家族自治县人民法院(2006)彭法民初字第X号民事判决第一项为：上诉人夏某甲、夏某乙赔偿被上诉人夏某丙残疾赔偿金、鉴定费和精神损害抚慰金等共计（略）.10元，限本判决生效后30日内付清；
一审案件受理费810元，其他诉讼费1125元，合计1935元，由上诉人夏某甲、夏某乙负担1645元，被上诉人夏某丙负担290元；二审案件受理费220元，由上诉人夏某甲、夏某乙负担187元，被上诉人夏某丙负担33元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限，双方当事人是自然人的为一年，一方或双方是法人或其他组织的为六个月，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
审判长刘光明
审判员黄飞
代理审判员谭中宜
二00七年八月三十日
书记员周冬
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