北京市第一中级人民法院
刑事判决书
（2007）一中刑终字第X号
抗诉机关某京市海淀区人民检察院。
原审被告人谈某某，男，35岁（X年X月X日出生）汉族，出生地贵州省贵阳市，大学文化程度，北京市通广恒泰商贸有限公司法定代表人，暂住（略）（户籍所在地：贵州省贵阳市南明区第十二居委会白沙南巷X组）。因涉嫌犯非法经营罪，于2005年9月7日被羁押，同年10月11日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人王某某，北京市高博隆华律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，女，36岁（X年X月X日出生），汉族，出生地贵州省贵阳市，大学文化程度，北京市通广恒泰商贸有限公司经理，暂住（略）（户籍所在地：贵州省贵阳市南明区第十二居委会白沙南巷X组）。因涉嫌犯非法经营罪，于2005年9月7日被羁押，同年9月8日被取保候审。
原审被告人沈某某，男，36岁（X年X月X日出生），汉族，出生地湖北省宜昌市，硕士研究生文化程度，无业，户籍所在地：湖北省宜昌市西郊区X路X号。因涉嫌犯非法经营罪，于2005年9月7日被羁押，同年10月11日被逮捕。2007年3月6日刑满释放。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人谈某某、刘某甲、沈某某犯非法经营一案，于二00七年二月九日作出（2006）海法刑初字第X号刑事判决。北京市海淀区人民检察院以京海检抗字[2007]第X号抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员朱某出庭执行职务，原审被告人谈某某及其辩护人王某某、原审被告人刘某甲、沈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
《恶魔的幻影》（又名《传奇三代》，又称传奇3G或传奇3）是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版，中国广州光通通信发展有限公司(以下简称光通公司)运营的网络游戏出版物。光通公司是中国大陆地区《恶魔的幻影》游戏的唯一合法运营商。《恶魔的幻影》软件由服务器端程序和客户端程序组成，其软件部分和动画形象部分分别属于我国《著作权法》所保护的计算机软件作品和美术作品。2004年6月起，被告人谈某某未经授权或许可，组织他人与其共同使用跟踪软件动态跟踪《恶魔的幻影》客户端运行，又用IDA软件静态分析该客户端，最终用反汇编语言将客户端程序全部反汇编，从而获悉《恶魔的幻影》软件的数据结构，在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件（以下简称007外挂软件）。后被告人谈某某等人设立“007智能外挂网”网站（www.（略）.com）和“闪电外挂门户”网站（www.（略）.com），上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。游戏消费者及零售商向其网站上公布的在本市海淀区、昌平区等银行开设的名为“王某梅”的账户汇入相应价款后，即可获得点卡。被告人刘某甲负责外挂软件销售，被告人沈某某负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关某上述网站并将网络服务器查扣之后，被告人谈某某、刘某甲、沈某某另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“零零发：传奇3智能外挂”网站（www.（略）.com）和“超人外挂”网站（www.（略）.com），继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”计算机软件（以下简称008外挂软件）、“超人传奇3外挂”计算机软件（以下简称超人外挂软件），提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王某梅”的账户。至2005年9月，被告人谈某某、刘某甲、沈某某通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币（略）.5元。
网络游戏消费者要使用《恶魔的幻影》，在正常情况下，只需通过下载客户端程序后，在互联网上与服务器端连接即可运行游戏；若使用007外挂软件、008外挂软件，则不仅要下载《恶魔的幻影》软件客户端程序，而且要输入《恶魔的幻影》和007外挂软件、008外挂软件所要求的用户名和密码，这样才能最终与《恶魔的幻影》服务器端连接；而若使用超人外挂软件，则无需下载《恶魔的幻影》网络游戏软件客户端程序，就能直接与《恶魔的幻影》服务器端连接，但也必须输入《恶魔的幻影》和超人外挂软件所要求的用户名和密码。使用涉案外挂软件运行《恶魔的幻影》的消费者，要同时向运营商光通公司和外挂经营者谈某某等人付费。
涉案上述系列外挂软件使用了《恶魔的幻影》的地图场景名称等名词；超人外挂程序目录中存在一个与《恶魔的幻影》软件目录相同反映服务器端IP地址的配置文件。《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式只有以非加密的形式存在，才能被执行。涉案007外挂软件、008外挂软件在运行时，利用上述条件，能绕过客户端程序经加密的静态文件，直接对《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式进行修改，并调用《恶魔的幻影》所使用的大量函数，使007外挂软件、008外挂软件功能能添加到《恶魔的幻影》运行过程之中。加载了007或008外挂软件的《恶魔的幻影》客户端，所发送的对原游戏功能作出修改的数据也可被《恶魔的幻影》服务器端接收和反馈。而使用超人外挂软件的游戏消费者在启动《恶魔的幻影》网络游戏软件后，即使消费者不再亲自操控游戏，该外挂软件也能使处于在线状态的游戏一直进行下去。上述外挂软件的运行，改变了《恶魔的幻影》网络游戏软件设定的游戏规则，使用外挂软件的消费者较之未使用外挂软件的消费者在游戏能力上取得了明显的优势地位，通过外挂软件设置的功能可以更容易和更快地升级或过关，从而造成游戏消费者之间游戏能力明显不平等的局面。
2005年9月7日，被告人谈某某、刘某甲、沈某某被抓获归案。作案工具亦被起获，涉案27个银行账号已被冻结，赃款人民币（略）元扣押在案。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人谈某某、刘某甲、沈某某的供述、证人俞某、赵某某、李某、罗某某、申晨、刘某乙、朱某、张某丙、施某某、关某某、吴某某、黄某某、张某丁、郑某戊、郑某己、袁某某、周某、董某某的证言、电子数据司法鉴定结论、物证检验报告、笔记鉴定书、北京市版权局著作权鉴定书、北京市版权局《007外挂举证报告》及附件、新闻出版总署的批复、案件函、搜查笔录、扣押物品清单、到案经过、光通公司举报材料、照片、数额认定说明、认定王某梅的身份证号码的真实身份的书证、冻结及余额查询手续、北京市版权局出具的关某007外挂非法收入的计算方法的补充说明等证据予以证实。
一审法院认为，被告人谈某某、刘某甲、沈某某以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。控方指控被告人谈某某等人的行为构成侵犯著作权罪有误，现有证据只能证明涉案外挂软件在运行中突破了《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施某修改数据和调用函数，这一结论并不等同于“复制发行”；外挂网站上载《恶魔的幻影》的动画形象仅为网站宣传，并无经营或销售这些美术作品的目的，且复制数量无证据证明，无法计算经营数额；将谈某某等人利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为认定为“复制发行”行为目前无法律依据。综上，在案证据不足以证明涉案外挂软件是对《恶魔的幻影》游戏软件的复制发行，被告人谈某某等人的行为不构成侵犯著作权罪。利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为社会危害严重。刑法处罚利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为于法有据。《最高人民法院关某审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条规定，以非法经营罪定罪处罚。依据我国现行有关某律法规规定，从事经营性互联网信息服务需要经过行政许可，从事互联网出版业务必须经过省级新闻出版行政部门审核同意后，报新闻出版总署审批。被告人谈某某等人经营互联网信息服务未经国家许可，从事外挂软件的出版发行也未经国家审批。其利用互联网站，使用合法网络游戏出版物《恶魔的幻影》的动画形象，制作并销售外挂软件，挂接运营《恶魔的幻影》，属于非法互联网出版活动。其在不具备出版单位资质的情况下出版发行的涉案网络游戏外挂软件，属于出版程序性违法的非法互联网出版物。被告人谈某某等人的行为既违反了我国对于出版活动的管理规定，同时又侵害了著作权人的合法利益，严重扰乱了市场秩序，经营数额高达人民币280余万元，属于情节特别严重，依照上述司法解释规定，应该以非法经营罪定罪处罚。在互联网站上利用外挂软件挂接运行他人游戏软件，需要三个环节方能实现，其一是外挂软件的研发，其二是外挂软件的销售，其三是外挂网站的日常维护。这三个方面相辅相成，缺一不可，均是实现犯罪目的不可或缺的重要环节。本案三名被告人分工明确，被告人谈某某主要负责外挂软件的研发，被告人刘某甲主要负责外挂软件的销售，被告人沈某某主要负责外挂网站的维护，三被告人在共同犯罪中分工不同，虽然作用大小有所区别，但不具备明显的主从犯关某。鉴于谈某某、刘某甲、沈某某在庭审过程中认罪态度较好，对三人均酌予从轻处罚，并对刘某甲宣告缓刑。据此，判决：一、被告人谈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元。二、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币三万元。三、被告人沈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元。
北京市海淀区人民检察院的抗诉意见为：
一、原审判决认定事实不当，定性错误。原审判决认为，现有证据无法充分证明涉案外挂计算机程序“部分复制”了涉案的《恶魔的幻影》游戏软件，上述认定事实不当，导致定性错误。首先本案的鉴定结论能够证实外挂程序复制了《恶魔的幻影》软件，其次原审判决对本案涉案外挂软件不构成“复制发行”不当。综上，原审被告人谈某某等三人复制发行了《恶魔的幻影》软件，非法经营额（略）.5元，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款、《关某办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十二条的规定，构成侵犯著作权罪。
二、原判决适用法律不当，量刑畸轻。三名原审被告人的行为构成侵犯著作权罪，其非法经营数额达（略）.5万元，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。即便按照法院判决，否认控方对原审被告人侵犯著作权的“复制发行”要件的认定，并排除侵犯著作权罪的适用，原审判决也同样适用法律不当并造成量刑畸轻。三名被原审被告人构成非法经营罪，情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案涉案外挂程序软件没有经过相关某门的审批－程序违法，其内容扰乱社会秩序并侵犯他人著作权－内容违法，原审判决仅将该软件认定为出版程序性违法的出版物，而没有认定为《最高人民法院关某审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，显然定性错误。该解释第十五条的规定，针对的是没有出版单位资质仍进行出版物的出版、印刷、复制、发行业务的处罚，此条司法解释所规定的出版物只能是合法出版物，本条的处罚不适用于非法出版物。对非法出版物的处罚只能适用于上述司法解释第一条至第十四条，结合本案，在认定外挂软件系非法出版物的基础上，只能适用于第二条认定其构成侵犯著作权罪，或者适用于第十一条认定其构成非法经营罪，而不能按照第十五条规定认定其构成非法经营罪。因此，原审判决既将外挂软件认定为非法出版物的同时，又适用了只能处罚合法出版物犯罪的上述司法解释第十五条，系适用法律不当。
在开庭审理中，北京市人民检察院第一分院代理检察员朱某发表的意见为：一审判决的定性正确。但一审法院对法律理解错误，导致适用法律错误，对被告人量刑错误；《最高人民法院关某审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条针对出版物，而不针对非法出版物；本案涉及的外挂软件已由新闻出版部门认定为非法互联网出版物，三被告人犯非法经营罪，情节特别严重，应在五年以上量刑。
原审被告人谈某某、刘某甲、沈某某均表示服从一审法院的判决。
原审被告人谈某某在二审开庭审理中称，他所研制的外挂软件不属非法出版物，他所作的电子产品研发，在立法上是滞后的。
原审被告人谈某某的辩护人的辩护意见为：外挂软件不属非法出版物，不应适用《最高人民法院关某审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定。
在本案二审庭审过程中，检察员、原审被告人谈某某、刘某甲、沈某某及谈某某的辩护人均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，本院予以确认。
北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关某本案涉案外挂程序软件没有经过相关某门的审批为程序违法，其内容扰乱社会秩序并侵犯他人著作权为内容违法，应认定为《最高人民法院关某审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的意见，经查，原审被告人谈某某、刘某甲、沈某某等人研制、经营的007外挂软件、008外挂软件及超人外挂软件在运行中突破了《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施、修改数据，侵犯了著作权人的合法权益，同时在运行过程中给游戏的运营商造成经济损失，破坏了消费者的公平游戏环境。2003年12月23日，新闻出版署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄某非工作小组办公室发布了“关某开展对私服、外挂专项治理的通知”，新闻出版署于2005年5月就本案做了相关某复，根据涉案外挂软件的研发、运行情况，结合有关某律、法规的规定，认定：007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营“传奇3智能外挂”的经营活动属于非法互联网出版活动。007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营的“传奇3智能外挂”等网络游戏外挂软件，属于非法互联网出版物。由此可见，涉案的外挂软件不仅存在出版发行的程序违法问题，其内容也被有关某定所禁止，属于《最高人民法院关某审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。因此，对北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院的此项抗诉意见，本院予以采纳。对原审被告人谈某某及其辩护人关某涉案的外挂软件不属非法出版物的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人谈某某、刘某甲、沈某某违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，经营额达280余万元，其行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。原审被告人谈某某为共同犯罪的起意人及主要行为人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人刘某甲、沈某某为销售及网络维护人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。一审法院根据原审被告人谈某某、刘某甲、沈某某犯罪的事实、性质所做判决定罪准确，但适用法律有误、量刑不当，本院予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关某原判适用法律不当的抗诉意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关某审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第X号刑事判决主文部分。即：一、被告人谈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元。二、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币三万元。三、被告人沈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元。
二、原审被告人谈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币五十万元。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年9月7日起至2011年9月6日止。）
三、原审被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，自2007年8月9日起至2011年8月8日止）。
四、原审被告人沈某某判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，自2007年8月9日起至2010年8月8日止）。
本判决为终审判决。
审判长史迹
代理审判员关某
代理审判员钟欣
二○○七年八月九日
书记员江伟
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