北京市第二中级人民法院
刑事裁定书
（2007）二中刑终字第X号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，女，50岁(X年X月X日出生)，汉族，出生地天津市，大专文化，原北京市粉末冶金研究所财务科科长，住（略）（户籍所在地：北京市西城区X街X号）。因涉嫌犯挪用公款罪于2004年8月5日被北京市丰台区人民检察院取保候审，经北京市丰台区人民法院决定，于2005年9月5日被逮捕，2007年2月14日被取保候审。
辩护人杨某某，北京市青山律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人李某犯挪用公款罪一案，于二ＯＯ七年二月十四日作出(2006)丰刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李某，听取李某辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：被告人李某在担任国有北京市粉末冶金研究所财务科科长期间，在与本单位所长关秀虎商量将本单位的公款借给其亲友使用取得关秀虎的同意后，被告人李某利用职务上的便利，于2002年3月4日将本单位其主管帐户内的人民币30万元，以付“设备款”的名义借给其哥哥李某明经营的天津市骏达运动车科工贸有限公司进行营利活动。在案发前于同年6月20日及8月7日分两次将该款归还本单位。
北京市丰台区人民法院认定上述事实的证据有证人证言、企业法人营业执照、干部任免通知书、审批表、银行材料、被告人供述等。
根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人李某身为国有企业工作人员违反财务管理制度，利用担任财务科科长职务的便利，挪用公款归个人使用，挪用数额巨大，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应予处罚。鉴于被挪用的赃款在案发前已全部归还，被告人李某与关秀虎在共同挪用公款中起次要作用，应属从犯且有立功表现，对被告人李某减轻处罚，考虑本案的具体情节对被告人李某适用缓刑。故判决：被告人李某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
李某的上诉理由是：其将单位公款借给其兄使用是经过时任所长关秀虎同意的，属单位之间的借款，其不构成挪用公款罪。
李某辩护人的辩护意见是：1、一审认定李某与关秀虎“预谋”的证据不足，李某在关秀虎同意借款后才汇出款项。2、李某之兄所在的公司是独立法人的有限责任公司，一审法院的认定混淆了借款给自然人与法人的概念。3、一审未予认定借款协议系认定错误。应宣告李某无罪。
经审理查明：2002年3月，被告人李某利用担任北京市粉末冶金研究所（以下简称粉末所）财务科科长的职务便利，将其主管的帐户内的公款人民币30万元，以付“设备款”的名义，借给其兄李某明的“天津市骏达运动车科工贸有限公司”使用，进行经营活动。2002年6月20日、8月7日，李某明分两次将该款归还粉末所。后被告人李某被查获归案。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人关秀虎（原粉末所所长）的证言证明：2002年春节后，通过李某其与李某的哥哥李某明见面。李某说李某明开了一家空调厂在运营资金上发生困难，想向单位借款，其未同意。2002年5、6月份，在单位改制资产评估过程中，财务科发现李某主管的帐户少了30万元。其问李某，李某李某明的公司出了工伤事故，需要用钱，李某便从单位帐上汇给李某明的公司30万元。其让李某将钱尽快补齐。后李某分两次补齐了30万元。其与李某明未单独见过面，亦未签订借款协议。
2、证人李某明（李某之兄）的证言、亲笔情况说明及证词证明：2002年春节前后，其经营的天津骏达裕泰电器有限公司在资金周转上出现问题，其想向李某所在的粉末所借款。春节后，通过李某其见到关秀虎，关同意借30万元。由于时间仓促忘记把借款协议交给关秀虎，回天津后其用特快专递寄给了李某，让李某转交关秀虎。后李某打电话说关同意了，并说按银行同期利率计算利息。后粉末所把钱汇到其单位的帐户。2002年3月中旬，其约关秀虎在北京三环路的一个饭店吃饭，按照原先商定的条款写了协议，关秀虎看后加盖了公章。
其在2004年6月做的笔录说了假话，欺骗了检察院，十分后悔。开始听说关秀虎出事了，其怕关乱讲把李某也扯进去，所以就编了要购买空调的谎言，企图蒙混过关。
3、证人马某某证言证明：其于1996年任粉末所财务科出纳。单位的专款专用帐户由科长李某负责，李某退休后将这个帐户交给其负责。2002年8月，李某给其三张汇单，一张是粉末所汇出30万元的汇款凭证，另两张是粉末所分别于2002年6月20日、8月7日收天津市骏达运动车科工贸有限公司20万元、10万元。李某给这三张单子时说，这是买设备的钱，不买了，30万元对方退回来了。其做完传票审核完，按记帐凭证上记的内容在记银行存款帐本上走的银行存款科目，一借一贷。其不知道这30万是否是设备款。
4、证人蒋某某证言及亲笔证明材料证明：其自1997年在粉末所财务科担任主管会计工作。2002年5月，粉末所开始做改制程序前的评估工作，在审计银行帐时，其看到中国建设银行北京分行（略）户评估基准日的银行余额与帐本记录不一致。当时此户的支票由财务科长李某保管，其觉得是否有未上帐的业务，向所长关秀虎询问此事。2002年8月审核以上帐户有关凭单时，其看到这笔拨款及收回的相关原始单据。财务处理上只涉及银行存款的进出，凭单摘要上注明是设备购买的用途。
5、证人印某某的证言证明：粉末所改制前领导班子成员为其与关秀虎、杨某生、延东平、王鹰鸣。其不知道李某借款的事情。
6、证人刘某甲的证言证明：其于1992年至1996年任办公室主任，粉末所有二枚公章。1995年以前的公章因不好用封存在档案室，由其保管。1995年以后刻了新章。其单位一直使用这个公章，在其当办公室主任期间，这二枚章有混用的情况，财务部门是将公章带出单位使用较多的部门，当时李某是财务科长。其不记得关秀虎将公章拿出过单位。
7、证人刘某乙的证言证明：1997年其任办公室主任，到2001年7月。在任期间，其只用过新公章。刘某甲对其说还有一枚旧公章，由刘某管，但旧公章具体放在哪里其不清楚。如果财务科要去银行和税务局办理相关手续，财务科科长或科员可以将公章短暂借出。这种情况下借出公章没有手续，也不用审批。其不记得关秀虎将公章拿出单位使用。其之后的办公室主任是徐某某。其没有向徐某某提过旧公章的事。2005年9月10日，李某的四位亲属找其想证明在其任职期间曾使用过旧章，其没有同意。
8、证人徐某某的证言证明：其于2001年9月至2004年5月任办公室主任，前任刘某乙只交接给其一枚单位的公章，一直用到2004年4月。其辞职后把公章交给刘某甲保管。能带公章外出只有其和财务科长李某，关秀虎从没有拿公章外出过。
9、企业法人营业执照副本证明：粉末所法定代表人是关秀虎，经济性质为全民所有制。
10、企业法人营业执照副本、公司设立登记申请书证明：1998年12月10日李某明和石国萍各出资30万元、20万元申请设立天津市骏达运动车科工贸有限公司。该公司的法定代表人为石国萍，企业性质是有限责任公司。
11、北京市粉末冶金研究所有限责任公司提供的（94）京粉研办字第X号干部任免通知、（90）京粉研办字第X号科室负责人任免通知、干部任免审批表、北京市X镇劳动者退休审批表、证明材料、财务科长职责、财务管理制度证明：李某于1991年任粉末所财务科副科长，1993年任财务科科长直到2003年1月退休。
12、电汇凭证、记帐凭证、电划贷方补充报单证明：粉末所于2002年3月4日汇给天津市骏达运动车科工贸有限公司30万元设备款。2002年6月20日、8月7日，粉末所先后收到天津市骏达运动车科工贸有限公司汇款20万元、10万元。2002年8月20日记帐凭证记载收回预付设备款两笔分别为10万元和20万元。
13、2002年3月的借款协议书记载：甲方天津骏达运动车有限公司向乙方粉末所借人民币30万元，年息10%，计息时间以乙方向甲方汇款到日期计算，借款时间不超过半年，甲方李某明签字，盖有乙方粉末所的公章。
14、北京市丰台区人民检察院反贪污贿赂局出具的破案报告证明：李某向检察机关提供了关秀虎挪用公款用于购买个人住房的线索并已经查证属实。
15、被告人李某的供述、亲笔供词：2002年3月初，其兄李某明打电话说工厂经营资金不够，需要用钱，让其跟关秀虎商量借50万元。当天上午，其给关秀虎打电话，关说所里的钱也不够，借30万元行不行。其说应该没问题。当天其又给李某明打电话，让李某北京和关秀虎见面谈借款的具体事项。后其与关秀虎约定在其家附近的巴国蜀峰楼谈。过了一二天其哥与嫂子来京，后与关秀虎在饭店见面。李某明说借30万元，3个月内还，利息10％。关秀虎提出写个协议。第二天其写了一个借款协议，交给关秀虎，关说把利息10％改为按银行同期利息计算。其表示叫李某明把他们公司的信纸邮寄过来，再把借款协议草稿写在上面，签一份正式的协议。经关秀虎同意后，其从单独主管的帐户以“设备款”的名义汇出30万元。汇款后一二天，李某明把盖有公章的信纸用特快专递邮到其单位。其找到关秀虎，关说签不签协议无所谓，反正李某明又不能坑其。其就同意了，所以借款合同没有签。其于2002年3月4日汇的30万元。李某明分别于2002年6月还了20万元、8月还10万元。其把款汇出后，没有按规定把汇款单交给出纳入帐，30万元全部归还后，在2002年8月其把汇款凭证、汇款单交给了出纳马某。其说是单位买设备的款，不买了，对方退回的预付款。
上述证据，经北京市丰台区人民法院庭审举证、质证，本院审核属实亦予以确认。
关于李某所提其将单位公款借给其兄使用是经过时任所长关秀虎同意的，属单位之间的借款，其不构成挪用公款罪的上诉理由及其辩护人所提一审认定李某与关秀虎“预谋”的证据不足，李某在关秀虎同意借款后才汇出款项的辩护意见，经查，虽然现有证据不能证明关秀虎是否同意李某将单位公款借给李某明使用；在案的借款协议亦不能证明系关秀虎经手或同意借出该款，但在案证据能够证明李某实施了利用职务便利挪用公款归个人使用的行为。李某上诉所提将公款借给其兄使用属单位之间的借款，没有证据证明。故李某的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见本院不予采纳。
关于李某的辩护人所提李某之兄所在的公司是独立法人的有限责任公司，一审法院的认定混淆了借款给自然人与法人的概念；一审未予认定借款协议系认定错误，应宣告李某无罪的辩护意见，经查，根据相关司法解释，李某将公款私自挪用给其兄嫂出资的私有公司使用，属于挪用公款“归个人使用”。另，在案借款协议虽盖有北京市粉末冶金研究所的旧公章，但关秀虎否认其签署过借款协议及在协议上盖章。且现有证据不能证明该协议上已作废的旧公章印某关秀虎所盖或经关秀虎同意盖印某。故辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）李某身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且挪用数额巨大，属情节严重，依法应予惩处。北京市丰台区人民法院根据李某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，对其定罪正确，鉴于被挪用的公款已全部退回，且李某具有揭发他人犯罪的立功表现等情节，对其减轻处罚并适用缓刑适当，审判程序合法，应予维持。李某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均无证据支持，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回李某之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长翟丽佳
代理审判员张浩
代理审判员麻学军
二ＯＯ七年五月二十一日
书记员张荣
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