重庆市高级人民法院
民事判决书
（2007）渝高法民终字第X号
上诉人（原审原告）：成都新兴中微科技有限公司，住所地四川省成都市高新区X路南三段X号。
法定代表人：钟某，该公司董事长。
委托代理人：秦利平，四川社科律师事务所律师。
委托代理人：唐军，四川社科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆炎黄新星信息产业发展有限公司，住所地重庆市渝中区X街X-X号附16-CX号。
法定代表人：马某某，该公司董事长。
委托代理人：张涌，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
委托代理人：杜宁，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
上诉人成都新兴中微科技有限公司与上诉人重庆炎黄新星信息产业发展有限公司技术合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2007年4月23日作出（2006）渝五中民初字第X号民事判决书，上诉人成都新兴中微科技有限公司和上诉人重庆炎黄新星信息产业发展有限公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2007年8月29日对本案进行了开庭审理。上诉人成都新兴中微科技有限公司的委托代理人秦利平、唐军，上诉人重庆炎黄新星信息产业发展有限公司的法定代表人马某某及其委托代理人杜宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告成都新兴中微科技有限公司（以下简称中微公司）诉称，原、被告于2003年3月22日签订了《合作协议书》，约定了被告以65万元人民币取得“中微VCRM系统”的所有权及使用权（含“中微家校通”软件包的使用权）等内容，协议签订后，原告根据约定交付并安装了“中微VCRM系统”相关的软、硬件设备以及“中微家校通”软件包等，也提供了协议约定的后台服务和技术支持，使被告的“中微家校通”项目正常运转起来，并将完整的营销方案传授给被告，使其客户网络不断扩大。双方在2003年9月4日又签订了《补充协议书》，明确了被告取得“中微VCRM系统”的具体内容。随着业务发展，被告不再按照协议约定在重庆市推广“中微家校通”项目，而是以“神州家校通”的名义发展客户且终端客户已经远远超过1万人。由于被告拒绝按照协议支付余款20万元以及收益提成款120万元和增值服务收益，且被告超出约定的经营地域推广“家校通”项目并擅自使用原告软件技术、向第三方转让原告软件的使用权，原告遂以被告违约为由诉至法院，请求：1、解除原、被告于2003年3月22日签订的《合作协议书》和2003年9月4日签订的《补充协议书》。协议解除后，被告及其授权的第三方立即终止使用原告技术进行“家校通”项目推广；2、判令被告向原告支付合同余款20万元；3、判令被告向原告支付收益提成120万元；4、判令被告向原告支付违约金100万元；5、案件调查费1万元、律师费3万元由被告承担；6、本案全部诉讼费由被告承担。
被告重庆炎黄新星信息产业发展有限公司（以下简称炎黄公司）答辩称，根据协议约定原告应当向被告提供独立运行“中微家校通”项目完整的“中微VCRM系统”软件产品、硬件设备以及全套“中微家校通”应用软件等产品，而实际履行中原告只提供了“中微VCRM系统”的网络帐号和端口设备，没有提供中心控制管理系统，也没有完整提供约定的软件产品，致使被告不能独立运行“中微家校通”项目。另外，原告只向被告提供了约1200个有效终端用户的服务并于2004年中断了服务，没有达到免费提供5000个有效终端用户服务的约定要求。被告运行的“神州家校通”项目是基于被告自主开发的软件产品，相关的经营行为没有违反协议约定，且被告已经向原告支付了合同款50余万元人民币，超过了约定的付款进度，没有违约行为，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，原告中微公司成立于2001年8月10日，主要经营计算机软硬件、网络、电子产品的开发、技术咨询、技术服务、销售以及教育软件开发、销售和教育网络与通信技术服务等。2001年12月30日，原告中微公司首次发表了“集中托管式呼叫中心系统V1.0（以下简称中微VCRM系统），并于2003年3月27日取得计算机软件著作权登记证书，2003年11月6日又取得软件产品登记证书。中微VCRM系统是一种集中式托管客户服务呼叫中心系统，由运营商集中托管、维护服务器等硬件设备，以共享方式向相关企业及机构提供服务，实现“市场本地化、营运集中化”的分布式管理和应用，并可通过异地自动IVR基站及连锁经营模式形成全国联网服务规模，该系统可以运用于教育、旅游等多种具体行业。中微公司于2003年5月19日取得了国家增值电信业务经营许可证，业务种类是第二类增值电信业务中的信息服务业务（不含电话信息服务业务）和呼叫中心业务，并于2003年11月28日、12月15日分别取得软件企业认定证书和高新技术企业认定证书。2003年9月9日，北京新兴中微科技有限公司成立，法定代表人为原告中微公司的法定代表人钟某。2003年12月9日，北京新兴中微科技有限公司首次发表了中微家校通系统V1.0（以下简称S2P家校通系统），并于2004年1月17日取得了计算机软件著作权登记证书。S2P家校通系统是以集中托管方式，通过互联网、固定电话、移动电话等通讯工具，运用于教育行业，采用短信、自动语音、互联网以及人工服务等，为家庭与学校提供的一个信息沟通平台。2006年11月20日，北京新兴中微科技有限公司与原告中微公司签订一份计算机软件著作权转让合同，约定北京新兴中微科技有限公司将S2P家校通系统全部著作权以5万元的金额转让给原告中微公司。同月22日，北京新兴中微科技有限公司出具一份情况说明，证明中微家校通系统由原告中微公司于2002年底基本完成，于2003年底由北京新兴中微科技有限公司以S2P家校通系统的名义进行了软件著作权登记，原告中微公司有权无限期使用并有权授权第三方在任何区域内使用该软件，鉴于第三方的侵权行为，因而将该软件著作权转让给原告中微公司且正在办理相关备案手续。
2003年3月22日，以原告中微公司提供的合同范本为基础，原告中微公司与被告炎黄公司签订了一份《“中微家校通”项目合作协议书—集中托管式VCRM平台系统》（以下简称《合作协议书》），约定炎黄公司出资65万元向中微公司购进“中微VCRM系统”及“中微家校通”应用系统，共同合作在重庆市推广“中微家校通”业务，并在此基础上共同开发基于“中微VCRM系统”技术形成的其他相关服务。协议约定，炎黄公司负责在重庆市进行市场销售及签订有关客户服务合同，收取服务费；中微公司负责中微VCRM系统的按时、保质供货、安装及调试，并为炎黄公司运作“中微家校通”项目提供相关的技术支持及提供与成都中微家校通系统相同的应用功能；中微公司还为炎黄公司运作“中微家校通”项目提供相关营运支持，炎黄公司的人工服务电话初期由中微公司位于成都市高新区的“中微营运服务中心”无偿处理（前5000个有效终端用户），中微公司为炎黄公司运作“中微家校通”项目提供必要的后台管理模块及支持，免费提供前5000个有效终端用户的相关服务，直至有效终端用户达到5000个起，中微公司再实行成本客户服务（每增加5000个有效用户成本费不超过5000元）；中微公司保证按炎黄公司要求提供客户化的语音及WEB界面（不出现中微公司任何信息）并具有可以独立运行的全部功能。协议还约定，中微公司是“中微家校通”项目软件的所有者，中微公司保证对“中微家校通”及“中微VCRM系统”软件的源代码以及开发技术拥有全部知识产权，未经中微公司许可，炎黄公司不得无偿使用；在双方合作期间，炎黄公司按协议约定有偿取得中微公司软件及商标在合作地区重庆市的使用权，未经中微公司同意，炎黄公司不得向第三方转让使用权，在2003年12月31日前，炎黄公司享有在重庆市的独家经营权，并享有其后的优先获取权（独家代理费为一次性支付人民币45万元）。协议约定的付款方式及时间为，炎黄公司以人民币65万元取得“中微VCRM系统”的所有权及使用权（含“中微家校通”软件包的使用权），炎黄公司在签订合同时支付定金5万元，合同签订后一周内支付10万元，中微公司负责在收到该款项后20个工作日内将“中微VCRM系统”的设备安装到位，在中微公司完成“中微VCRM系统”及“中微家校通”系统调试并经炎黄公司验收后的5个工作日内，炎黄公司向中微公司支付合同款25万元，在炎黄公司所在地的家校通有效终端用户达到5000个后的5个工作日内，炎黄公司再向中微公司支付合同款25万元。关于收益提成，协议约定从炎黄公司有效终端用户累计达到1万人次时起，对每一次新的收费收入（每人每半年收费），中微公司向炎黄公司收取10％；中微公司将在项目所在地的“中微家校通”项目实施成功后，再基于“中微VCRM系统”在所在地启动其他增值新业务，硬件投入由炎黄公司负责，软件投入由中微公司负责，中微公司原则上按纯利润的40％分成，相关详细事宜另行协商。关于合作期限，双方约定系统调试后两个月内，若炎黄公司提出终止合作，中微公司可以按已付合同款的80％回购全套系统，另除协议第13条约定条件外，在合法经营的前提下，任何一方不得单方面终止合作。双方约定，若任何一方未按合同约定履行相关义务，违约方向另一方赔偿相应的损失及支付违约金100万元，炎黄公司不得超出协议约定的市场范围进行销售，否则也应支付违约金。另协议涉及的条款，约定由钟某承担中微公司无法履行的法律责任，协议由双方签字且从炎黄公司支付定金之日起生效。协议签订当日，原、被告双方的法定代表人钟某、马某某在协议上签字并加盖了公司印章。2003年7月2日、10日，中微公司与炎黄公司因“中微现代教育出版”项目还签订了《“中微家校通”项目合作协议书—出版项目》和《“中微家校通”项目合作协议书—出版项目销售合同》。2003年9月4日，双方又签订了一份《“中微家校通”项目合作补充协议—集中托管式VCRM平台系统》（以下简称《补充协议书》），约定炎黄公司在原协议书中出资65万元购买中微公司的“中微VCRM系统”，是购买了中微公司相应的硬件、中微公司开发并拥有知识产权的软件以及中微公司在协议履行期间提供的后续服务，其中购买硬件为20万元，软件为20万元，后续服务为25万元。
协议签订当天，炎黄公司支付了定金5万元。2003年3月31日，炎黄公司又按约支付了合同款10万元。当日，中微公司的工作人员向炎黄公司发送电子邮件，确认了炎黄公司之前要求中微公司将印刷品中的“中微家校通”替换成“炎黄或炎黄新星家校通”，将涉及中微公司拥有独家版权的文字内容去掉，将中微公司的标识换成炎黄公司的标识等内容。2003年4月12日，中微公司将约定的硬件设备（包括电信级工控机、VPN网间链路、数字语音卡、人工座席卡、网络集线器）交付给了炎黄公司，炎黄公司工作人员进行了验收并在硬件设备清单上签字认可。2003年4月23日，中微公司派员以直接在工控机上安装的方式交付约定的软件，但因双方对应交付的软件内容产生争议，一直未对软件部分进行验收。之后，炎黄公司开始以“炎黄新星家校通”的名义运行“中微家校通”项目，通过本地设备以及中微公司在成都的服务器向用户提供语音、短信、网站和人工服务，中微公司在成都提供了相应的后台管理和技术支持。2003年4月30日，炎黄公司支付了合同款20万元。2003年5月21日，中微公司的工作人员在给炎黄公司发送的电子邮件中称，由于WWW.S2P.COM.CN是与全国所有合作商及终端用户共享，所以只有首页可以用CQ.S2P.COM.CN并改为重庆的个性化界面，其余页面若作修改将影响全国所有用户使用，如果为重庆做一套独立的S2P系统，则要同时维护两套系统，工作量很大，建议只将WWW.S2P.COM.CN中所有“中微科技”的图标换成“家校通”以淡化中微科技的形象；由于CQ.V-MIS.COM是WWW.V-MIS.COM下的子系统，一旦对WWW系统进行调整，若不同时调整CQ系统，将会出错，也是前阶段出错的原因，维护工作量也非常大，因而现在让中微公司提供独立的CQ.V-MIS.COM和CQ.S2P.COM.CN是不现实的，待功能优化完成且没有大的调整后，再考虑形成重庆个性化的整套系统，相对于当前完成重庆独立系统并进行验收更好。2003年5月25日，中微公司的工作人员又在电子邮件中针对炎黄公司反映人工不易接通并要求提供8路人工坐席接口的情况予以了答复，提及了催费系统出现的两次错误，本应播放的催费提示音被误放为“非典期间中微公司为学校免费开通服务”。2003年6月13日，炎黄公司向中微公司发送传真时称，其认为所购买的家校通系统应是一套独立于成都且与成都中微家校通功能相同的完整系统，而中微公司仅提供了一套客户端系统，后台管理和网站完全要依赖成都中微家校通系统，由于中微公司尚未完成与炎黄公司的技术和管理交接，故炎黄公司至今没有出具验收报告，支付合同第三笔款项的条件不成立，且由于有效终端用户不足200人，也没有达到第四笔款项的支付条件。经双方协商并在系统安装结束后，炎黄公司已经提前支付了第三笔款项的80％，并同意在一周内再支付10万元，余款20万元在约定的有效终端用户达到5000个后且完成系统交接的5日内向中微公司支付。对炎黄公司在该复函中提出的要求，中微公司表示同意。2003年6月19日、26日炎黄公司根据双方新的约定又分别支付了合同款各5万元。2003年6月27日，中微公司工作人员又在电子邮件中就炎黄公司要求全面移植家校通系统作出答复，说明了系统移植需要的硬件环境和后台管理软件模块以及人员配置，提出炎黄公司具备相关条件后，中微公司可以进行重庆系统的全面移植。2003年9月15日至2004年7月2日间，炎黄公司以短信费等名义分19次向中微公司支付了（略）元，之后未再付款。2004年9月1日，炎黄公司向中微公司发出一份退货要求，称因中微公司在合作中没有提供与成都系统相同的功能，仅为部分系统等原因，严重违反了约定，要求退货并退还已经支付的全部货款和相关费用等。
另查明，被告炎黄公司成立于2002年4月3日，主要经营计算机软硬件开发、销售、计算机技术服务以及第二类增值电信业务中的信息服务业务等。2003年11月11日，炎黄公司取得国家增值电信业务经营许可证，业务种类是第二类增值电信业务中的呼叫中心业务，业务范围在重庆市，并于2005年6月27日续期至2010年6月26日，业务种类包括了第二类增值电信业务中的信息服务业务（不含固定网电话信息服务）。根据炎黄公司当庭陈述，由于不满意中微公司提供的系统，其于2003年6月起就开始委托深圳一家公司开发独立的家校通系统，并于2003年底自行组织开发人员开发神州家校通系统软件，于2004年7月完成。2004年8月，炎黄公司为经营“神州家校通”项目与中国联通有限公司重庆分公司签订了租用光纤专线的协议。2004年9月1日，炎黄公司首次发表了“炎黄新星神州家校互动教育系统V1.0”（以下简称“神州家校通系统”），并开始经营“神州家校通”项目，用户数已超过了5000人。2005年5月12日，炎黄公司取得了“神州家校通系统”计算机软件著作权登记证书，并于同年7月25日取得了软件产品登记证书。2005年5月18日，教育部科技查新工作站受炎黄公司委托就“基于（略）、SMS、GIS、CRM、智能IC识别及分布式CTI系统的信息事件驱动的家校互动教育系统”出具了一份科技查新报告，结论是该查新项目开发的基于（略）、SMS、GIS、CRM、智能IC识别、智能CTI系统等技术于一体的家校互动平台在国内文献中未见报道。2005年5月26日，重庆市软件评测中心受炎黄公司委托就“神州家校通系统”出具了一份软件产品登记测试报告，结论是该软件是基于B/S结构的教育信息沟通系统，实现了坐席管理平台、网上家校通、电话家校通、短信提醒和家校平安卡5大功能模块且已达到软件登记测试规范的要求。2005年9月7日，炎黄公司取得了“神州新星”文字商标的商标注册证，核定服务项目为第42类，包括计算机软件设计等。
2006年6月29日、9月27日，四川省成都蜀都公证处分别出具了（2006）成蜀证内经字第（略）号公证书和（2006）成蜀证内经字第（略）号公证书，证明原告中微公司的委托代理人与公证人员于2006年6月21日、9月12日通过互联网登陆被告炎黄公司及其客户贵阳朗明科技有限公司网站，发现被告炎黄公司经营“神州家校通”的网页信息。之后，原告中微公司还取得一份《“神州家校通”互动教育平台系统解决方案》（以下简称《系统解决方案》）。对比被告炎黄公司网站以及《系统解决方案》中有关“神州家校通系统”的内容与原告中微公司的《中微家校通系统简介》、《中微VCRM系统平台技术方案》和《中微家校通技术方案》等材料中有关“中微VCRM系统”和“中微家校通系统”的内容，二者在对系统功能的介绍方面部分文字内容相同，在对系统操作步骤的介绍方面部分文字和图例相似。原告中微公司的委托代理人还多次与被告炎黄公司以及贵阳朗明科技有限公司的工作人员咨询、联系经营“神州家校通”的事宜，并于2006年7月18日与炎黄公司的工作人员签订一份备忘录。后原告中微公司以被告炎黄公司违约提起本案诉讼，并支付了律师费8000元，打印、查询、复印以及差旅费等共2440元。
一审法院认为，原、被告签订的《合作协议书》和《补充协议书》的内容包括了“中微家校通”项目相关硬件设备和软件产品的购买、“中微VCRM系统”和中微家校通相关应用软件的许可使用，以及被告炎黄公司加入原告“中微家校通”项目的运营并由原告中微公司为被告炎黄公司提供技术服务等内容。这些内容涉及多种法律关系，其中主要内容涉及技术合作，故一审法院认定其性质属于技术合同。原、被告双方的约定没有违反法律、法规的强制性规定，是双方真实意思表示。原、被告双方均在协议签订当日签章，《合作协议书》涉及的非合同相对人钟某也以原告中微公司法定代表人的身份在协议上签名，且被告炎黄公司于《合作协议书》签订当日支付了定金5万元，因此，《合作协议书》与《补充协议书》应属合法有效。原告中微公司提出《合作协议书》有关钟某义务的约定是其工作人员疏忽所致，请求否认《合作协议书》相关约定的效力缺乏证据支持，一审法院不予认可。原、被告以及钟某应当依照《合作协议书》与《补充协议书》履行各自的义务。诉讼中，原、被告均同意解除《合作协议书》与《补充协议书》，钟某也没有异议，一审法院予以认可。
（一）关于“神州家校通系统”与“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件是否相同的问题.
一审法院认为，“中微家校通”项目涉及的主要软件是“中微VCRM系统”及中微家校通的相关应用软件，这同样也是《合作协议书》和《补充协议书》涉及的技术内容。对比软件是否相同，应当从软件程序以及文档两个方面进行。原告中微公司在本案中提供的证据证明“神州家校通系统”的《系统解决方案》和运营手册以及炎黄公司的网站内容中有关“神州家校通”系统功能和操作步骤的介绍与“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件的文档在文字上存在部分相同或部分相似的情况，但由于文档和程序之间并非必然对应关系，因而不能仅通过文档对比就得出程序相同的结论，所以文档中有关功能和操作步骤的介绍在文字上部分相同或相似尚不足以证明“神州家校通系统”与“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件的程序相同。原告中微公司在庭审中陈述，其并未向被告炎黄公司提供过相关软件的源程序和全部目标程序，“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件的开发也没有炎黄公司人员参与，可以认定被告炎黄公司并未接触过“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件的源程序和全部目标程序。而被告炎黄公司举示的“神州家校通系统”软件著作权登记证书、产品登记证书以及科技查新报告和测试报告等证据可以证明“神州家校通系统”是其自行开发完成的软件，中微公司在庭审中对炎黄公司重写“神州家校通系统”源程序和目标程序的事实没有明确否认，且没有提供足够的反证推翻这一事实。另外，“神州家校通系统”与“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件相比较，二者在功能上也存在差别。因此，原告中微公司主张“神州家校通系统”与“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件相同缺乏证据支持。至于原告中微公司称在双方来往函件中提及合作期间修改中微家校通的名称以及炎黄公司在经营“中微家校通”项目时实际使用了“炎黄新星家校通”名称的事实，不能证明“神州家校通系统”就是“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件。同样，炎黄公司在网站宣传时将其运行“炎黄新星家校通”项目的事例和时间作为运行“神州家校通”项目的事例和时间，也不能充分证明“神州家校通系统”就是“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件。
（二）关于被告炎黄公司未付合同余款20万元、收益提成款120万元以及在协议约定的地域范围外经营“神州家校通”项目是否违约的问题。
一审法院认为，《合作协议书》约定了分期付款的方式，被告炎黄公司应当根据付款条件按期支付合同款项。被告炎黄公司按约支付了前两个进度共15万元的款项后，应当在中微公司完成对“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件的安装调试且经验收后的5个工作日内支付第三进度合同款25万元，并在炎黄公司所在地的家校通有效终端用户达到5000个后的5个工作日内支付第四进度合同款25万元。2003年6月13日，双方通过往来传真对付款条件和期限进行了变更，明确在系统安装结束但尚未验收的情况下，炎黄公司已经提前支付了第三进度合同款的80％，并约定一周内再支付10万元合同款，余款20万元在有效用户达到5000个且双方完成系统交接后5日内支付。截止到2003年6月26日，炎黄公司根据《合作协议书》以及双方关于付款进度的重新约定支付了合同款共计45万元，已超过《补充协议书》约定的购买软、硬件的款项，余款20万元未付。由于原、被告在庭审中均认可系统硬件部分验收完毕，但软件部分至今没有验收，因此一审法院认为原、被告双方没有完成系统交接，且因为原告没有证明“神州家校通系统”与“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件相同，其要求以被告炎黄公司经营“神州家校通”项目的用户数量计算炎黄公司经营“中微家校通”项目的用户数量的主张不能成立，因此原告举示的证据也不足以证明炎黄公司经营“中微家校通”项目的有效用户已经达到了5000个，其要求被告炎黄公司支付合同余款20万元的理由不充分，一审法院不予支持。关于原告中微公司要求被告炎黄公司支付收益提成款120万元的主张，同样由于原告中微公司提供的证据不能充分证明炎黄公司经营“中微家校通”项目的用户数量累计达到了（略）人次的约定支付条件，一审法院不予支持。关于协议约定被告炎黄公司不得超出约定地域范围进行销售的内容，根据协议目的应理解为被告炎黄公司经营“中微家校通”项目时不能超出协议约定地域范围而与被告炎黄公司经营“神州家校通”项目无关，原告中微公司举示的证据并不能证明被告炎黄公司在重庆市以外经营“中微家校通”项目或使用、转让原告相关软件的事实，因此原告的该项主张也不能成立。另外，原告中微公司在庭审中还提出被告没有启动与“中微家校通”项目相关的增值业务也违反了协议约定。一审法院认为，根据协议约定，增值业务的启动以被告经营“中微家校通”项目成功为条件，现双方在系统尚未全部验收的情况下发生争议，不能认定被告炎黄公司经营“中微家校通”项目已经成功，况且协议也约定增值业务的相关事宜另行协商，由于原告没有举示双方就增值业务另行协商的证据，仅以《合作协议书》提出被告在增值业务方面存在违约行为，一审法院不予支持。对于被告未使用“中微家校通”的名称而使用了“炎黄新星家校通”名称的行为，由于原告对被告在合作期间要求将印刷品中的“中微家校通”替换成“炎黄或炎黄新星家校通”并淡化中微公司形象没有提出异议，现原告以此为由认定被告违约不能成立。
（三）关于“神州家校通”项目的相关资料与“中微家校通”项目的相关资料部分相同或相似是否违约的问题。
一审法院认为，《合作协议书》中对被告炎黄公司作为软件著作权的被许可使用人的义务进行了约定，主要是不得无偿擅自使用“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件的源代码和开发技术；在合作期间，炎黄公司按照协议约定有偿取得“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件在重庆市的使用权，未经中微公司同意，炎黄公司不得向第三方转让使用权。本案中，对比被告炎黄公司网站以及《系统解决方案》中有关“神州家校通系统”的内容与原告中微公司的《中微家校通系统简介》、《中微VCRM系统平台技术方案》和《中微家校通技术方案》等材料中有关“中微VCRM系统”和“中微家校通系统”的内容，二者在对系统功能的介绍方面部分文字内容相同，在对系统操作步骤的介绍方面部分文字和图例相似。一审法院认为，根据同样的需求开发软件，在文档中对软件功能和操作步骤的描述必然产生部分相似性，而且对于软件技术而言，核心在于软件的程序部分，文档内容部分相同或相似不足以证明存在抄袭软件的行为。由于“神州家校通”项目和“中微家校通”项目要实现的功能和目的以及用户对操作的需求相似，因此软件文档在描述家校通功能和操作步骤时可供选用的表达方式有限，文档中有关软件功能和操作步骤的文字介绍相同或相似不足以证明被告炎黄公司使用了原告中微公司软件的源代码和开发技术。另外，原告中微公司也没有提供充分证据证明被告炎黄公司在重庆市外使用“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件或者擅自向第三方转让了“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件的使用权，因此原告中微公司以“神州家校通”项目的相关资料与“中微家校通”项目的相关资料部分相同或相似主张被告炎黄公司违约不能成立。
（四）关于被告炎黄公司终止运行“中微家校通”项目，转而运行“神州家校通”项目是否违约的问题。
一审法院认为，《合作协议书》和《补充协议书》的性质属于技术合同，双方约定在合法经营的前提下，任何一方不得单方面终止合作。原、被告双方当庭认可，被告炎黄公司在2004年7月2日支付了最后一笔短信费后，没有再支付其他款项。根据被告炎黄公司的当庭陈述，其经营“中微家校通”项目的时间截止到2004年7、8月份。至于被告举示的退货申请，虽然原告在质证时表示没有收到，但也印证了被告炎黄公司在2004年9月1日要求终止合作的意思表示。而从被告炎黄公司开发“神州家校通系统”的时间来看，其在2004年7月已经完成了“神州家校通系统”的开发，于2004年8月与中国联通有限公司重庆分公司签订了租用光纤专线的协议准备经营“神州家校通”项目，并于2004年9月1日首次发表了“神州家校通系统”。结合上述事实，一审法院认定被告炎黄公司为经营“神州家校通”项目于2004年9月停止了“中微家校通”项目的运行，也终止了与原告中微公司的合作。由于《合作协议书》约定，原告中微公司除了获取被告炎黄公司购买相关软、硬件设备的款项外，还可以根据被告加入“中微家校通”项目运营，原告为被告提供后台管理和技术服务而获得收益提成和客户服务等费用，而炎黄公司在合同关系没有解除的情况下为经营“神州家校通”项目，终止“中微家校通”项目的运行，损害了原告中微公司的合法利益，也违反了《合作协议书》的约定，应当承担相应的违约责任。虽然被告炎黄公司认为原告中微公司在2004年也终止了相关服务，但并没有举示充分证据证明原告中微公司终止服务的时间，对炎黄公司的该事实主张，一审法院不予认可。
综上所述，原、被告双方签订的《合作协议书》和《补充协议书》合法有效，根据双方在诉讼中的一致意思表示，应当予以解除。原告中微公司因被告炎黄公司未支付合同余款20万元和收益提成款120万元、在协议约定的地域范围外经营“神州家校通”项目以及“神州家校通”项目的相关资料与“中微家校通”项目的相关资料部分相同或相似主张被告炎黄公司违约不能成立，但原告中微公司以被告炎黄公司终止运行“中微家校通”项目，转而运行“神州家校通”项目为由主张被告炎黄公司违约符合合同与法律规定，一审法院予以支持。尽管《合作协议书》约定了定金罚则，但原告当庭表示选择违约金追究被告的违约责任，且被告炎黄公司对协议约定的违约金100万元没有异议，予以认可。被告炎黄公司的行为违反了《合作协议书》的约定，应当承担违约责任，向原告中微公司支付违约金100万元。至于原告中微公司要求被告炎黄公司承担律师费和调查费的请求，以及要求在协议解除后被告及其授权的第三方立即终止使用原告技术进行“家校通”项目推广的请求因缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持。关于被告炎黄公司提出原告中微公司违约的问题，因被告炎黄公司已另案提起诉讼，本案不再审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百二十二条、最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、解除原告成都新兴中微科技有限公司与被告重庆炎黄新星信息产业发展有限公司于2003年3月22日签订的《合作协议书》和2003年9月4日签订的《补充协议书》；二、被告重庆炎黄新星信息产业发展有限公司于本判决生效后十日内向原告成都新兴中微科技有限公司支付违约金100万元；三、驳回原告成都新兴中微科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费（略）元，其他诉讼费预收3309元，实收3309元，合计（略）元，由被告重庆炎黄新星信息产业发展有限公司承担。
宣判后，上诉人中微公司和上诉人炎黄公司均不服一审判决。
中微公司上诉称：一、中微公司知道炎黄公司想改变项目名称为“炎黄和炎黄新星家校通”，但不能证明中微公司同意这种更改。炎黄公司单方面将双方合作项目名称更改，以及进一步将项目名称更改为“神州家校通”的做法明显违反了协议约定。中微公司在设备已经安装调试到位的情况下，进行设备验收是炎黄公司的合同义务，其拒绝履行这一义务，其行为构成违约。炎黄公司正在使用的技术就是中微公司出让的技术，炎黄公司受让技术含有大量的商业秘密。炎黄公司另行委托的第三方编写的软件，其软件文档部分大量核心内容都使用了中微公司的资料，充分说明炎黄公司将中微公司部分甚至全部技术非法泄露给第三方。至于在掌握技术后在成都和贵阳复制使用的做法，更是对协议的严重违反。“神州家校通”软件产品登记时，其《科技查新报告》中明显回避了中微公司的相关技术，其推广行为明显违背了对受让技术使用地域的约定。中微公司的大量证据证明炎黄公司家校通的有效终端用户数量约7万人，炎黄公司应全部支付余款和收益提成。中微公司对增值业务开发的参与是以炎黄公司告知为前提的，炎黄公司故意隐瞒增值业务开发的行为构成对协议的违反。二、炎黄公司从未向上诉人提出过解除合同，退还货款等要求。马某某签名的“退货要求”不是在2004年9月做成的，而是事后伪造的。如无法定事由，任何人无权解除合同，即使合同规定一方享有单方解除权，解除合同的通知必须送达合同对方，才发生解约的效果，本案合同未约定单方解除权。“退货要求”只是单方意思表示，最终是否同意，还要双方协商一致，此外炎黄公司无法举出诸如邮递回证收据等证据来证明给予中微公司有效的通知。三、对于技术合同纠纷案件，违约人或者侵权人应当承担权利人支付的律师费用和其他相关案件调查费用。对炎黄公司的违约行为，应当判决承担违约金的同时，判决承担律师费用。故请求：1、判令炎黄公司及其授权的第三方立即终止使用包含中微公司技术秘密的“家校通”项目的推广；2、判令炎黄公司向中微公司支付合同余款20万元；3、判令炎黄公司向中微公司支付收益提成120万元；4、判令炎黄公司向中微公司支付案件调查费等1万元；5、维持一审判决第一、二项。
炎黄公司未提交书面答辩状。
炎黄公司上诉称：一、合作协议同时具有产品买卖合同、技术许可使用合同、技术服务合同、技术开发合同的性质，在一审已查明中微公司仅交付部分系统软件的情况下，对应交付的软件产品的认定是正确审理本案的关键所在，而且应当通过合同约定直接认定，不可回避。而合作协议中已明确约定中微公司应交付完整的软件产品，并要保证上诉人能独立运行。二、合同买卖标的物分为软件产品和硬件设备，但两者在技术上并不具有唯一对应关系，一审判决以臆断硬件设备不完整，进而推定只需部分交付软件产品的思路，缺乏计算机技术常识。三、中微公司应交付完整的“中微VCRM系统平台”和“中微家校通”软件产品，其部分交付的行为构成违约。四、上诉人不存在违约，无需承担任何违约责任。上诉人已按约支付合同款项，并且实际支付己超过合同进度。短信费应由中微公司承担，该款项也是已付合同款的一部分。中微公司违约导致纠纷产生，双方其后也中止了合同履行，上诉人就此不承担违约责任。五、对于合作协议的格式条款应当作出有利于上诉人的解释。六、钟某作为合作协议当事人之一，应当履行协议约定的义务，承担中微公司的违约责任。故请求：撤销一审判决第二项，炎黄公司无须支付违约金100万元，维持判决第一、三项；2、改判驳回中微公司的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由中微公司承担。
中微公司未提交书面答辩状。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，“神州家校通系统”的《系统解决方案》和运营手册以及炎黄公司的网站内容中有关“神州家校通”系统功能和操作步骤的介绍与“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件的文档在文字上存在部分相同或部分相似是事实，但并不能因此得出两个系统相同的结论，要得出这个结论，还必须证明“神州家校通系统”与“中微VCRM系统”及中微家校通的相关应用软件相同或相似，因为文档与程序之间没有必然的对应关系。由于炎黄公司及其工作人员没有接触过“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件的源程序和全部目标程序，而且“神州家校通系统”软件著作权登记证书、产品登记证书以及科技查新报告和测试报告等证据能够证明“神州家校通系统”是炎黄公司自行开发完成的软件。此外，“神州家校通系统”与“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件在功能上也存在差别。因此，仅凭现有证据还不能证明“神州家校通系统”与“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件相同。至于中微公司提出的“神州家校通”软件产品登记时，其《科技查新报告》中明显回避了中微公司的相关技术的理由。由于该报告是教育部科技查新工作站受炎黄公司委托作出的，其真实性、合法性和关联性都应予以确认，中微公司既然提出该报告明显回避了其相关技术，就应当提供相应的证据予以证明，而中微公司没有证据支持其理由，因此该理由不能成立。
炎黄公司根据《合作协议书》以及双方关于付款进度的重新约定，共支付了合同款45万元，还有余款20万元未付。由于中微公司与炎黄公司均认可系统硬件部分验收完毕，但软件部分没有验收，由此可以确认双方实际上还没有完成系统的交接，又由于现有证据不能证明“神州家校通系统”与“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件相同，且中微公司不能证明炎黄公司经营“中微家校通”项目的有效终端用户已经达到了5000个，因此要求炎黄公司支付合同余款20万元的请求不予支持。
对于中微公司要求炎黄公司支付收益提成款120万元的请求，由于中微公司现有证据不能证明“神州家校通系统”与“中微VCRM系统”及中微家校通相关应用软件相同，“神州家校通系统”的用户数量与炎黄公司使用“中微VCRM系统”及中微家校通所产生的用户数量没有关系，同时中微公司不能证明炎黄公司经营“中微家校通”项目的用户数量累计达到了（略）人次，因此其要求炎黄公司支付收益提成款120万元的请求不予支持。
根据协议约定，炎黄公司不得超出约定地域范围进行销售，由于炎黄公司经营的是“神州家校通”项目，该项目与中微公司的“中微家校通”项目不同，且中微公司不能证明炎黄公司在重庆市以外的地区经营了“中微家校通”项目，或者使用、转让了相关软件，因此中微公司提出的炎黄公司超出约定范围经营的理由不能成立。
根据协议约定，增值业务的启动是以炎黄公司经营“中微家校通”项目成功为条件的，现在双方在系统尚未全部验收的情况下发生争议，不能认定炎黄公司经营“中微家校通”项目已经成功，况且按照协议约定，增值业务的相关事宜还需要另行协商。因此，中微公司在增值业务的启动条件尚未成就的情况下，就提出炎黄公司在增值业务方面存在违约行为的理由是不能成立的。
对于炎黄公司在合同履行过程中未使用“中微家校通”的名称而使用了“炎黄新星家校通”名称的行为，由于中微公司对炎黄公司在合作期间要求将印刷品中的“中微家校通”替换成“炎黄或炎黄新星家校通”并淡化中微公司形象没有提出异议，在发生纠纷后中微公司却以此为由要求认定炎黄公司的行为违约显然是不能成立的。
根据协议第16条的约定，除第13条约定条件外，在合法经营的前提下，任何一方不得单方面终止合作。炎黄公司在2004年7月2日支付了最后一笔短信费后，就没有再支付其他款项。根据炎黄公司提供的证据，其于2004年9月1日向中微公司发出一份退货要求，要求中微公司退货并退还已经支付的全部货款和相关费用等，虽然中微公司对该退货要求的真实性提出异议，但是从该退货要求记载的内容，以及炎黄公司2003年6月委托深圳一家公司开发独立的家校通系统，2004年8月为经营“神州家校通”租用光纤协议和2004年9月1日首次发表“神州家校通系统”等事实，可以认定炎黄公司为经营“神州家校通”项目，于2004年9月停止了“中微家校通”项目的运行，事实上终止了与中微公司的合作。炎黄公司认为其单方终止合同符合第16条的约定，不构成违约。根据协议第6条.7的约定，中微公司在协助炎黄公司运作“中微家校通”项目中免费提供前5000个有效终端用户的相关服务，同时协议第13条约定，中微公司完成“中微VCRM系统”及“中微家校通”系统在炎黄公司所在地的调试结束炎黄公司验收后的五个工作日内向中微公司支付合同款人民币25万元，在炎黄公司所在地的家校通有效终端用户达到5000个后的五个工作日内炎黄公司向中微公司支付合同款人民币25万元。从协议内容可以看出，中微公司是为炎黄公司的前5000个有效终端用户提供免费服务，而并非是向炎黄公司提供5000个用户。在合作期间，用户没有达到5000个并不是中微公司的行为导致的，也不是炎黄公司导致的，因此双方对此均无须承担违约责任。虽然双方当事人在合作期间对软件的交付验收工作存在争议，但是“中微家校通”项目还在运营，中微公司还在为运营“中微家校通”项目提供服务，且双方还未就相关争议找到可行的解决办法，而此时炎黄公司却开始经营“神州家校通”项目，并单方终止“中微家校通”项目的运营，其行为必然会损害中微公司的合法利益，也违反了协议关于终止合作的约定，构成了违约，应当承担相应的违约责任。协议约定的违约金为100万元，在二审庭审中，炎黄公司认为即使存在违约，也应降低违约金数额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，中微公司已交付了硬件和软件，也提供了服务，而炎黄公司已支付了65万元合同款中的45万，属于超进度付款，还支付了短信费（略）元，尚有20万元合同余款没有支付，而且中微公司要求炎黄公司支付20万元合同余款以及120万元收益提成的理由均不能成立，因此对中微公司的损失数额无法准确认定。本院考虑到以上因素，以及炎黄公司在二审中提出降低违约金数额的请求符合法律规定，决定根据本案情况对违约金数额进行调整，将违约金数额调整为未支付的合同余款的两倍，即40万元。至于中微公司要求炎黄公司承担律师费和调查费的请求，由于缺乏法律依据，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但由于炎黄公司在二审中要求降低违约金数额，经审查认为其请求成立，因此决定对违约金的数额予以变更。中微公司提出的上诉理由以及炎黄公司提出的与本案有关的上诉理由均不能成立，不予采纳；对炎黄公司提出的其他上诉理由，因与本院受理的另案有关而与本案无关，本院将另案进行评判，本案不再审查。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十六条、第一百二十二条、最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市第五中级人民法院（2006）渝五中民初字第X号民事判决书第一、三项；
二、变更重庆市第五中级人民法院（2006）渝五中民初字第X号民事判决书第二项为：被告重庆炎黄新星信息产业发展有限公司于本判决生效后十日内向原告成都新兴中微科技有限公司支付违约金40万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费（略）元，其他诉讼费3309元，合计（略）元，由上诉人成都新兴中微科技有限公司承担（略）.6元，上诉人重庆炎黄新星信息产业发展有限公司承担（略）.4元；二审案件受理费（略）元，由上诉人成都新兴中微科技有限公司承担6996元，上诉人重庆炎黄新星信息产业发展有限公司承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长张勤
代理审判员黑小兵
代理审判员马某生
二○○七年九月二十九日
书记员徐静
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