山东省东营市中级人民法院
刑事判决书
（2006）东刑一终字第X号
原公诉机关东营市东营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，山东省广饶县人，初中文化，出租车司机，住（略）。因涉嫌犯抢劫罪于2005年8月23日被山东省滨海公安局滨南分局逮捕。现押于山东省滨海看守所。
辩护人张某某，山东众旭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，山东省广饶县人，初中文化，农民，住（略）。2005年9月13日被东营市东营区人民法院以犯盗窃罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元。2005年12月7日因涉嫌犯职务侵占罪、盗窃罪经东营市东营区人民法院决定被逮捕。现押于东营市看守所。
原审被告人缪某某，男，X年X月X日出生，汉族，山东省广饶县人，初中文化，农民，住（略）。2005年9月13日被东营市东营区人民法院以犯抢劫罪判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金一万元，后在山东省鲁中监狱服刑。现押于山东省滨海看守所。
原审被告人李某，男，X年X月X日出生，汉族，山东省莱芜市人，高中文化，原系中石化胜利油田有限公司现河采油厂采油二矿23队职工，住（略）。因涉嫌盗窃罪于2005年1月30日被山东省滨海公安局滨南分局刑事拘留，同年2月28日被取保候审，12月7日经东营市东营区人民法院决定被逮捕。现押于东营市看守所。
原审被告人于XX，男，X年X月X日出生，汉族山东省广饶县人，技校文化，原系中石化胜利油田有限公司现河采油厂采油二矿23队职工，住广饶县清风小区。因涉嫌盗窃罪于2005年1月29日被山东省滨海公安局滨南分局取保候审。
东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院起诉指控原审被告人缪某某、刘某某、李某、于XX犯贪污罪、被告人赵某某犯贪污罪、盗窃罪一案，于2006年6月7日作出（2006）东刑重字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某某、刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。
原审判决认定：
一、职务侵占罪
2004年8月至2005年1月间，被告人缪某某、李某、刘某某、孙广北、崔树光（以上两人在逃）利用李某在中石化胜利油田有限公司现河采油厂采油二矿23队看管'王140-2'油井的便利条件，雇佣被告人赵某某的出租车、驾驶油罐车先后8次盗窃原油25吨，均销赃于淄博市临淄区X镇许某某处，获赃款共计（略）元。
2004年3月至5月间，被告人缪某某、于XX、刘某某、孙广北、崔树光利用于XX在中石化胜利油田有限公司现河采油厂采油二矿23队看管'王140'油井的便利条件，雇佣被告人赵某某的出租车、驾驶油罐车先后2次盗窃原油11吨，销赃于广北碳黑厂、青州市，获赃款共计（略）元。
被告人缪某某、刘某某、赵某某参与9次，价值（略）元。被告人李某参与7次，价值（略）元。被告人于XX参与2次，价值（略）元。
二、盗窃罪
2004年12月2日下午，缪某某（已判决）与中石化胜利油田有限公司现河采油厂采油23队王'C161'井看井职工李某（已判决）预谋于当晚实施盗油，后因另两名看井职工返回值班室，李某遂打电话通知缪某某并称必要时可实施威胁。次日凌晨2时许，刘某某（已判决）租乘被告人赵某某的出租车在路边望风，缪某某、崔树光、孙广北窜至王C161井以威胁的方式，从单井罐劫取原油约9吨，后销赃于淄博市临淄区X镇许某某处，获赃款8000元。
上述事实，有证人许某某、陈某某的证言，现场辨认笔录，刑事科学技术照片，抓获经过，被告人李某、于XX的身份证明，东营区人民检察院的说明，东营区人民法院（2005）东刑初字第X号刑事判决书。被告人缪某某、刘某某、赵某某、李某、于XX亦供认不讳。
原审法院认为，被告人李某、于XX身为中石化胜利油田有限公司现河采油厂采油二矿23队职工，被告人缪某某、刘某某、赵某某虽不具备特殊的主体身份，但却利用李某、于XX看管油井的职务便利，结伙秘密窃取原油，因此五被告人的行为应以李某、于XX所触犯的罪名即职务侵占罪定性。赵某某在指控的盗窃犯罪中，因其未参与抢劫的预谋，并对缪某某等人在2004年12月2日实施的抢劫行为并不知情，被告人赵某某的行为又触犯了盗窃罪，应数罪并罚。被告人缪某某在刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告以前还有职务侵占罪没有判决，应与已判决的抢劫罪数罪并罚。被告人刘某某在缓刑考验期内，发现其在判决宣告前还有职务侵占罪没有判决，应撤销缓刑，与已判决的盗窃罪数罪并罚。
五被告人在职务侵占犯罪中均积极参与、按照分工，实施各自犯罪行为，因此不分主、从犯。被告人缪某某、刘某某、赵某某、李某、于XX归案后认罪态度较好，被告人李某、刘某某、于XX能积极退赔经济损失，有悔罪表现，根据五被告人具备的法定、酌定情节，参与作案的次数、价值，犯罪中所起具体作用分别量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、第三十七条之规定判决，以犯职务侵占罪判处被告人缪某某有期徒刑一年零六个月。与前罪抢劫罪所判处的有期徒刑四年零六个月，并处罚金一万元并罚。决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万元；以犯职务侵占罪判处被告人赵某某有期徒刑一年零六个月。犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金八千元；以犯职务侵占罪判处被告人刘某某有期徒刑一年零六个月。与前罪盗窃罪未执行的判处有期徒刑二年，并处罚金一万元并罚。决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金一万元；以犯职务侵占罪判处被告人李某有期徒刑一年；以犯职务侵占罪对被告人于XX免于刑事处罚。
原审被告人赵某某上诉称，一审认定的事实正确，但量刑过重，一审对其应按从犯进行处罚。其辩护人认为，赵某某的行为均应构成职务侵占罪，并按从犯处罚。
原审被告人刘某某上诉称，拉原油是缪某某联系的，他从来没到过井场，只在外边放风，应认定为从犯。
经二审审理查明的事实与证据与一审相同。一审认定的证据已经一审庭审质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人缪某某、李某、于XX、上诉人刘某某等人为谋求不正当的经济利益，利用原审被告人李某、于XX在胜利油田有限公司看管油井的职务便利条件，窃取原油，其行为均构成职务侵占罪。上诉人赵某某明知缪某某、刘某某等人与李某、于XX相互勾结窃取原油，为图私利而出租交通工具，其行为亦构成职务侵占罪。2004年12月2日原审被告人缪某某等人采用恐吓、威胁手段实施了抢劫原油行为，上诉人赵某某虽为缪某某等人提供交通便利条件，但其对抢劫的预谋、实施并不知情，赵某某的行为构成盗窃罪。缪某某在刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告以前还有职务侵占罪没有判决，应与已判决的抢劫罪数罪并罚。刘某某在缓刑考验期内，发现其在判决宣告前还有职务侵占罪没有判决，应撤销缓刑，与已判决的盗窃罪数罪并罚。原审法院对缪某某、刘某某、赵某某、李某、于XX虽未分主从犯，但量刑时已充分考虑了其所具备的法定、酌定情节，以及在犯罪中所起的具体作用。上诉人赵某某及其辩护人、上诉人刘某某提出'一审量刑过重，应按从犯量刑'的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人赵某某的辩护人提出'赵某某的行为均应定职务侵占罪'的辩护观点，经审查后认为，在缪某某等人采用恐吓、威胁手段窃取原油过程中，没人利用职务之便利，赵某某的行为无构成职务侵占罪的法律要件，辩护人的辩护观点不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人赵某某在共同犯罪中，主观恶性较小，且在二审期间积极缴纳原判罚金，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、维持东营市东营区人民法院（2006）东刑重字第X号刑事判决书中关于原审被告人缪某某、李某、于XX、上诉人刘某某的定罪量刑部分以及上诉人赵某某的定罪部分。
二、撤销东营市东营区人民法院（2006）东刑重字第X号刑事判决书'被告人赵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金八千元。'中对上诉人赵某某的量刑部分。
三、上诉人赵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金八千元（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长张志刚
审判员张晓宾
审判员丁文强
二00六年八月一日
书记员李某敏
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