重庆市第五中级人民法院
刑事裁定书
（2007）渝五中刑终字第X号
原公诉机关重庆市永川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）晏某某，女，X年X月X日出生，汉族，小学文化，无业，住（略）-4-X号。2006年7月3日因本案被刑事拘留，同年8月2日被执行逮捕，现押于重庆市永川区看守所。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，X年X月X日出生，汉族，高中文化，无业，住（略）。2006年6月25日因本案被刑事拘留，同年8月2日被执行逮捕,现押于重庆市永川区看守所。
上诉人（原审被告人）韩某，男，X年X月X日出生，汉族，中专文化，下岗职工，住（略）-X号。2006年6月25日因本案被刑事拘留，同年8月2日被执行逮捕，现押于重庆市永川区看守所。
原审被告人刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，高中文化，无业，住（略）-2。2006年6月25日因本案被刑事拘留，同年8月2日被执行逮捕，现押于重庆市永川区看守所。
原审被告人谢某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省赤壁市人，大专文化，重庆市永川区公安分局办公室原副主任，住（略）-X号。2006年8月1日因本案被刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕，2007年3月13日被重庆市永川区人民法院决定取保候审。
辩护人黄某某、王某某，重庆市红岩律师事务所律师。
原审被告人毛某某，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，无业，住（略）。2006年8月2日因本案被重庆市永川区公安分局决定取保候审。
重庆市永川区人民法院审理重庆市永川区人民检察院指控原审被告人宴密飞、吴某某、韩某、刘某甲、谢某某、毛某某犯诈骗罪一案，于2007年3月13日作出（2007）永刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人宴密飞、吴某某、韩某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2005年前，原永川市（现永川区）辖区派出所为新生婴儿申请上户需要提交计生办入户证明、计划生育服务证等材料。按照国家和重庆市有关规定，从2005年起，原永川市开始执行新的新生婴儿上户政策，即由新生婴儿（含计划外生育、非婚生育的婴儿）父母或其他监护人凭《出生医学证明》到新生儿父亲或母亲常住户口所在地户口登记机关办理出生登记手续，没有计划生育证明的，公安机关办理出生登记手续后向计划生育管理部门通报情况。2006年1月，被告人晏某某到永川区公安局南大街派出所为他人的新生婴儿上户时因无计生部门的相关材料未能上户。之后，被告人晏某某又受其他超生小孩家长之托，找到被告人谢某某（时任原永川市公安局双龙派出所副所长，2006年2月调任原永川市公安局办公室副主任）帮忙。被告人谢某某从原永川市公安局户政科科长钟某其处咨询得知，超生婴儿在公安机关上户时“不收费”，但公安机关应查验计划生育证明，没有计划生育证明的，应将上户情况告知计生部门，由计生部门收取社会抚养费。被告人谢某某找同事到来苏派出所为该超生小孩上了户。随后，被告人晏某某先后分别与被告人韩某、刘某甲联系为超生小孩上户找钱。被告人韩某、刘某甲在各乡镇联系超生户。被告人吴某某、毛某某得知被告人韩某能在公安机关为超生小孩上户口并可不交社会抚养费，也联系超生户。
2006年5月，被告人毛某某得知被害人袁德秀、张明芳超生小孩（谭自豪、曾垂亮）未上户，便分别称每个超生小孩交（略）多元后一切“搁平”，被害人袁德秀、张明芳认为可不交社会抚养费后，分别交给被告人毛某某（略）元、（略）元。被告人毛某某将（略）元交给被告人吴某某，从中非法占有5000元。被告人吴某某将（略）元交给被告人韩某，从中非法占有4000元；被告人韩某交给被告人晏某某（略）元，从中非法占有3000元。2006年2月至6月，被告人吴某某先后与中间人邵某全、邵某某等人联系得知被害人高世华、陈大刚、刘某强、唐某明、李洪平、王某玲六户的超生小孩（高芪原、陈明洁、刘某雪、宋世举、李燕、陈宏瑞）未上户，便先后分别与上述被害人称每个超生小孩交（略）多元一切手续“搁平”，收取被害人陈大刚9600元、刘某强（略）元、唐某明（略）元、李洪平（略）元、王某玲（略）元，共计（略）元。被告人吴某某将（略）元交给被告人韩某，非法占有（略）元；被告人韩某还单独采用同样手段收取高世华（略）元，除将4100元交给被告人晏某某，从中非法占有9000元。2006年5月至6月期间，被告人刘某甲先后与中间人彭万通、刘某乙、胡某某、禹某某等人联系，得知被害人李裕河、张秀琼、郭淑英、庞洪英、曾国修、曾国君六户超生小孩（李振萍、王某雪、陈冰雪、谭成龙、曾嗣赝、曾华金）未上户，便先后分别与上述被害人称每个超生小孩可交（略）多元后一切手续“搁平”后，被告人刘某甲先后收取了被害人李裕河（略）元、张秀琼（略）元、郭淑英（略）元、庞洪英（略）元、曾国修（略）元、曾国君（略）元，共计（略）元。被告人刘某甲将（略）元交给被告人晏某某，从中占有（略）元。2006年4月至5月，被告人晏某某还单独通过中间人陆支碧、李光平联系，采用上述手段先后收取被害人陆支兰8000元、王某建7500元，共计（略）元。被告人晏某某分别将上述超生小孩上户手续和（略）元交给被告人谢某某代为办理超生小孩入户手续，除分给他人8000元外，非法获款（略）元。被告人谢某某先后直接或通过同事到原永川市公安局来苏、三教、仙龙、大安、中山路、西大街、萱花路X街派出所为上述超生户的超生小孩办理了上户手续。
2006年6月22日，被害人袁德秀在计生部门要其缴纳超生小孩社会抚养费后向公安机关报案。2006年6月25日，公安机关将被告人毛某某、刘某甲、韩某抓获并在被告人毛某某协助下将被告人吴某某抓获。同年7月3日,公安机关在永川城区文革桥将被告人晏某某抓获归案。被告人谢某某于2006年7月10日16时20分主动到永川区公安局纪委谈问题，未如实陈述事实，17时30分主动到永川区检察院投案并供述了大部分犯罪事实，次日到永川区公安局投案并如实供述了犯罪事实。案发后，被告人谢某某、韩某、毛某某退出所得全部赃款，被告人晏某某退出赃款6835元，被告人吴某某退出赃款（略）元，被告人刘某甲退出赃款（略）元（包括彭万通1000元、胡某某2000元）。
上述事实，有经庭审举示、质证的刑事案件登记表、立案决定书、公安机关情况说明、捉获经过、扣押物品清单、重庆市公安局渝公户（2003）X号文件等书证、被害人袁德秀等人陈述、证人胡某某、盈某某、刘某乙、钟某某、唐某、张某某、周某某、薛某某等人证词、被告人晏某某、韩某、吴某某、刘某甲、谢某某、毛某某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人晏某某、韩某、吴某某、刘某甲、毛某某采用非法手段，非法骗取他人财物，被告人晏某某、韩某、吴某某、刘某甲参与诈骗数额巨大，其中，被告人晏某某参与诈骗数额（略）元，被告人吴某某参与诈骗数额（略）元，被告人韩某参与诈骗数额（略）元，被告人刘某甲参与诈数额（略）元，被告人毛某某参与诈骗数额（略）元，数额较大，被告人晏某某、韩某、吴某某、刘某甲、毛某某的行为均已构成诈骗罪。被告人谢某某主观上无诈骗故意，客观上没有采取向被害人虚构事实，隐瞒事实真相的手段，但其利用担任公安机关中层领导干部的职务之便，收受他人财物，为他人谋利，其行为构成受贿罪。案发后，被告人谢某某主动到公安机关投案并如实交代主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人毛某某协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可从轻处罚；被告人吴某某、韩某、刘某甲积极退赃，认罪态度好，可酌情从轻处罚。根据犯罪情节和悔罪表现，对被告人谢某某、毛某某适用缓刑不致再危及社会，可对二被告人宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第（三）项、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款的规定，判决：被告人晏某某犯诈骗罪，判处有期徒五年，并处罚金（略）元；被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金（略）元；被告人韩某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金（略）元；被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金（略）元；被告人谢某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人毛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金（略）元；对被告人晏某某退出的赃款6835元、被告人谢某某退出的赃款（略）元、被告人吴某某退出的赃款（略）元、被告人韩某退出的赃款（略）元、被告人刘某甲退出的赃款（略）元、被告人毛某某退出的赃款5000元均予返还本案的被害人；对被告人晏某某尚未退出的赃款（略）元、被告人吴某某尚未退出的赃款600元、被告人刘某甲尚未退出的赃款（略）元予以继续追缴，返还本案被害人。
上诉人晏某某上诉提出：（1）有投案自首情节，2006年7月2日主动到永川市公安局说清情况；（2）没有采取虚构和隐瞒事实的方法骗取他人财物，其行为性质为民事代理行为，不构成诈骗罪。
上诉人吴某某上诉提出：（1）没有隐瞒公安机关为非计划内生育子女上户不收费的事实，也没有和晏某某、韩某、刘某甲等人共谋；（2）在诈骗所有超生农户的钱财活动中居于次要地位，应从轻处罚；（3）其行为不构成诈骗罪，应由民事规范调整。
上诉人韩某上诉提出：（1）没有隐瞒公安机关为非计划内生育子女上户不收费的事实，也没有虚构上户后不缴纳“计生罚款”（社会抚养费）的事实，要求上户的大多数是熟人，他们对公安机关不收罚款、计生部门收罚款的事实都是明知的；（2）主观上没有非法占有他人财物的目的，其行为不构成诈骗罪，应由民事规范调整。
原审被告人谢某某的辩护人以谢某某的行为不构成受贿罪为由提出辩护：（1）谢某某通过其他公安民警为超生婴儿上户、收取晏某某好处费的行为，不属于利用职务之便的行为，更符合利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家机关工作人员职务上的行为的表面特征；（2）为超生婴儿上户不属于刑法意义上的“不正当利益”，因此谢某某通过其他国家机关工作人员职务上的行为，为超生婴儿上户的行为不构成受贿罪。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，2006年7月3日上午，上诉人晏某某到原永川市公安局刑警大队了解、说明情况，在随后接受公安人员的讯问中，未供述主要犯罪事实，当晚8时被刑事拘留。上述事实，有经一审庭审举示、质证的公安机关讯问上诉人晏某某记录、永川市公安局拘留证证实。原审判决认定上诉人晏某某2006年7月2日因涉嫌诈骗被永川市公安局留置审查无相应证据支撑，且与二审查明事实不符，本院不予确认。原审判决认定2006年7月3日公安机关在永川城区文革桥将被告人晏某某抓获归案表述不当，予以更正。
上诉人宴密飞、韩某、吴某某上诉提出“没有隐瞒非计划内生育子女上户不收费的事实，也没有虚构上户后不缴纳‘计生罚款’（社会抚养费）的事实”的辩解，经查，除各被告人自己辩解外，没有其他证据印证，而被害人的陈述尽管不完全一致，但都证实被告人称能给超生婴儿上户口时，没有明确告知被害人上户后，还应当补缴“计生罚款”，证人胡某某、盈某某、刘某乙等人的证词也印证了被害人的说法，故对上述辩解不予采纳。
上诉人宴密飞、韩某、吴某某上诉提出“主观上没有非法占有的目的，不构成诈骗犯罪”的辩解，经查，上诉人宴密飞、韩某、吴某某、原审被告人刘某甲、毛某某为“找点钱”，利用被害人对新生婴儿上户政策的误解和想少缴钱给超生小孩上户的心理，隐瞒上户后还必须缴纳社会抚养费这一事实，使被害人误认为拿钱上户后就“搁平了”、“政府就不管了”，事后又以办成户口为由拒绝返还被害人钱财，其利用非法手段获取钱财的主观目的明确，故对上述辩解不予采纳。
上诉人宴密飞上诉提出具有自首情节的辩解，经查，2006年7月3日，上诉人宴密飞在公安机关尚未对其采取强制措施之前，主动到公安机关说明情况，可视为投案，但在随后接受公安人员讯问时，没有如实交代自己的主要犯罪事实以及其他同案犯，依照《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，不能认定为自首，故对上述辩解不予采纳。另上诉人提出“2006年7月2日到公安机关投案”的辩解，因无相应证据支撑，且与二审查明的事实不符，不予采纳。
上诉人吴某某上诉提出“在诈骗所有超生农户的钱财活动中，居于次要地位，应从轻处罚”的辩解，经查，本案各被告人均积极作为，相互作用，共同完成犯罪活动，对本案不宜区分主从，原判量刑适当，故对上述辩解不予采纳。
原审被告人谢某某的辩护人提出谢某某的行为不构成受贿罪的辩护，本院认为，谢某某身为原永川市公安局办公室副主任，利用其职位在辖区基层派出所的影响和职务上的便利，违反国家新生婴儿上户政策规定，在辖区X街派出所代为办理了按照规定应由新生婴儿（含计划外生育）的父母亲或者其他监护人办理的新生婴儿上户手续，收取上诉人宴密飞给予的好处费（略）元，其行为已构成受贿罪，故对上述辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人宴密飞、韩某、吴某某、原审被告人刘某甲、毛某某主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上利用被害人对新生婴儿上户政策的误解和想少缴钱给超生婴儿上户的心理，向被害人隐瞒超生婴儿上户后仍须缴纳社会抚养费这一事实，通过代为办理上户骗取被害人钱财，上诉人宴密飞、韩某、吴某某、原审被告人刘某甲参与诈骗数额巨大，原审被告人毛某某参与诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人谢某某身为原永川市公安局办公室副主任，利用担任中层领导的职务之便，违反国家新生婴儿上户政策规定，直接或者通过同事为他人超生小孩办理上户手续，收取他人好处费（略）元，其行为已构成受贿罪。原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本院予以更正的事实不影响对本案各上诉人、被告人的定罪量刑。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长谢某楼
审判员林杰
代理审判员李重綦
二00七年五月十四日
书记员任斌
书记员梁婷
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