天津市高级人民法院
民事判决书
（2007）津高民三终字第X号
上诉人（原审被告）：天津市X路物资供应有限公司。住所地：天津市东丽区X路（东风电器配件厂内）。
法定代表人：王某某，董事长。
委托代理人：李某某，男，X年X月X日出生，汉族，天津市X路物资供应有限公司总经理，住（略）-1-401。
委托代理人：史某某，男，X年X月X日出生，汉族，天津市X路物资供应有限公司副总经理，住（略）。
被上诉人（原审原告）：付某某，男，X年X月X日出生，汉族，天津市东丽区宏源石化配件厂副厂长，住（略）。
委托代理人：兰基钢，天津日久律师事务所律师。
委托代理人：刘方，天津日久律师事务所律师。
上诉人天津市X路物资供应有限公司（以下简称天驰公司）因与被上诉人付某某专利侵权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2006）二中民三初字第X号民事判决，上诉于本院。本院依法由法官王某、张妍、李某组成合议庭，于2007年1月17日公开开庭审理了本案。上诉人天驰公司的委托代理人李某某、史某某，被上诉人付某某的委托代理人兰基钢、刘方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2003年10月8日，付某某向国家知识产权局申请名为“散热器片头（竖搭式）”外观设计专利。2004年5月26日授权公告，专利号为（略）.8。该外观设计专利权保护范围的图片如下：
天驰公司2006年2月28日在《现代供热报》B6版刊登散热器片头的产品宣传广告，付某某认为其中有些产品与其专利相同或者近似，遂于2006年6月9日，向天津市公证处申请证据保全，公证购买50×25×95扁管、60×30扁管、40圆管三种规格的散热器片头，并进行了拍照、封存。50×25×95扁管和60×30扁管片头整体外观相同，因规格尺寸不同而略有差异，两种产品的外观如下图：
俯视图主视图仰视图左、右视图
天驰公司上述两种被诉侵权产品的销售价格均在2.4元左右。
天驰公司在一、二审庭审中认为其被诉侵权产品与本案专利产品有三点不同：1、专利产品主视图与后视图过水孔大小不同、天驰公司产品过水孔大小相同；2、专利散热器片头顶部呈波浪状、天驰公司产品顶部平直；3、专利产品侧面的焊缝处凸出（可能为节省焊丝）、天驰公司产品侧面平滑。同时，在原审期间，天驰公司向国家知识产权局专利复审委员会申请涉案（略）.X号外观设计专利无效，并已于2006年8月24日受理。天驰公司提供的对比文件是从国家知识产权局网站检索的，案外人何建波2003年6月12日申请的，专利申请号为（略）.X号“采暖散热器（1）”外观设计专利文件，以此说明本案专利不应授予专利权。但该外观设计专利的保护范围是整体“采暖散热器”的外观形状，各视图反映不出“散热器片头”的具体外观形状。
另查，天驰公司的委托代理人李某某系该公司总经理，曾是信通公司的法定代表人。2004年1月1日，李某某代表信通公司以宏源石化厂第四分厂的名义与付某某任副厂长的宏源石化厂签订《委托加工协议书》，为宏源石化厂加工专利产品散热器片头，后因加工费问题产生纠纷，信通公司以宏源石化厂和付某某为被告向天津市东丽区人民法院起诉，后经市第二中级人民法院二审终审。该案涉及信通公司为宏源石化厂加工的散热器片头规格为50×25型、50×25Ⅱ型、方三柱形，约定加工费每件0.1元。自2004年1月1日签订协议至2005年1月2日双方对帐，一年中产生加工费24万多元。
证明以上案件事实的证据，经当事人当庭举证、质证，并经原审法院审核认定。当事人主张的其他案件事实，因证据不足或与本案无关，本院不予认定。
对上述事实，付某某诉称，2006年2月，发现天驰公司未经许可生产、销售与其专利相同或近似的三种散热器片头（50×25×95扁管片头、60×30扁管片头、40圆管片头），严重侵害了其合法权利。请求判令天驰公司立即停止侵权行为、赔偿经济损失8万元，并承担诉讼费用。
天驰公司辩称，天驰公司生产、销售的散热器片头与付某某的外观设计专利不相同也不近似，故请求驳回付某某的诉讼请求。
原审法院判决认为，付某某是第（略）.X号“散热器片头（竖搭式）”外观设计专利权人，其权利尚在保护期限内，故对其专利权依法应予保护。天驰公司在法庭辩论结束前仅提出不侵权抗辩，且未提供任何证据。庭审结束后，天驰公司以案外人何建波在付某某专利申请日之前已申请散热器外观设计专利为由，向国家知识产权局专利复审委员会申请本案专利无效，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告专利权无效的，人民法院不应当中止审理，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。本院经审查何建波的散热器外观设计专利，虽与付某某的专利属相同产品分类，部分外观与原告专利存在一定相似性，但不能全面反映与付某某专利保护范围各角度图片之间构成相同或近似，故本案无需中止诉讼。另，天驰公司提供何建波的专利文件在法庭辩论结束之后，庭审中亦未提出已有技术抗辩，况且何建波专利尚不能完全达到证明付某某专利为已有技术的证明力，故对天驰公司庭后提供的何建波专利文件本院不予采纳。
我国《专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。第五十六条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。天驰公司制造、销售的50×25×95扁管和60×30扁管散热器片头与付某某专利产品属相同类别产品，整体观察基本无差别，构成相同，应认定为侵权产品。天驰公司虽在庭审中提出三点不同：1、专利产品主视图与后视图过水孔大小不同、天驰公司产品过水孔大小相同；2、专利散热器片头顶部呈波浪状、天驰公司产品顶部平直；3、专利产品侧面的焊缝处凸出（可能为节省焊丝）、天驰公司产品侧面平滑。但天驰公司提出的三点不同即使存在，此细微差别亦对两者产品的整体视觉效果不具有显著影响，不影响相同产品的认定。天驰公司生产、销售的40圆管散热器片头与专利除主视图、背视图较相似外，其他各角度视图均存在较大差异，不构成近似，不属于侵权产品，故对付某某要求认定天驰公司制造、销售40圆管散热器片头的行为构成专利侵权的请求本院不予支持。
另，天驰公司的总经理李某某曾担任案外人信通公司的法定代表人，信通公司曾为付某某任副厂长的宏源石化厂加工50×25型、50×25Ⅱ型散热器片头。付某某主张信通公司当时加工的专利产品是本案涉案专利，并以第三组证据——委托加工协议书、加工费纠纷一、二审判决书予以佐证。天驰公司的委托代理人李某某只是以记不清为由当庭否认，既未提供相应证据，亦未说明当时加工的产品外观。综合分析付某某提供的委托加工协议书、一、二审判决书所反映的所加工产品是专利产品的性质、名称、规格，结合付某某涉案专利申请、授权的时间，可以认定信通公司为宏源石化厂加工的散热器片头中包括付某某的涉案专利产品。天驰公司在其总经理李某某掌握、了解付某某专利的情况下，制造、销售侵权产品，侵权故意明显，依法应予制止。
综上，天驰公司未经专利权人许可，实施专利即制造、销售50×25×95扁管和60×30扁管散热器片头的行为违反了我国《专利法》第五十七条第一款的规定，侵犯了付某某的专利权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。至于赔偿损失的数额，付某某请求法定赔偿，本院考虑本案专利的类别、专利产品的特点、侵权时间、侵权产品销售价格、主观过错程度及为制止侵权发生的费用，并参考案外人宏源石化厂与信通公司就涉案专利加工费的情况予以酌定。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：1、天驰公司立即停止制造、销售50×25×95扁管和60×30扁管散热器片头侵权产品的行为；2、天驰公司赔偿付某某经济损失人民币5万元；3、驳回付某某的其他诉讼请求。
原审宣判后，天弛公司认为原审判决认定事实不清，上诉请求撤销原审判决，驳回付某某的诉讼请求。理由：1、本案专利保护范围的图片和被诉侵权产品的图片直观对比看，俯视图和侧视图存在明显不同。原审判决不顾客观事实，把两种视图角度不同的产品，认定“整体视觉效果不具有显著影响”，判决被诉侵权产品近似，从而构成侵权不当。2、应当中止本案的审理。在付某某申请专利以前，相同专利的产品已经存在，再次被授予专利权实属不当。为此，已申请付某某专利无效，其权利的合法性处在待定状态。因此，用有可能存在瑕疵的待定权利，来获取人民法院的保护和支持显然是不能成立的。
在本案二审期间，天弛公司将检索的、案外人何建波2003年6月12日申请的、专利申请号为（略）.X号“采暖散热器（1）”外观设计专利介绍作为新证据提供。双方当事人争议的主要问题是：被诉侵权产品外观与本案外观设计专利产品是否构成相同或近似以及是否应当中止本案的审理。
本院认为，合法有效的专利应当及时予以保护，以制止侵权行为，实现设立专利制度的目的。
一、本案专利权有效性以及保护范围的认定
根据专利法，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。本案外观设计专利以多视图的形式明确了（略）.X号“散热器片头（竖搭式）”外观设计专利保护范围，且该外观设计专利权在有效保护期内。天弛公司认为在专利申请日前已有相同专利存在，从而付某某专利在本案中不应得到保护，查天弛公司通过检索提供的案外人何建波“采暖散热器（1）”外观设计专利，是对散热器整体外观申请的专利，在表示整体外观的各视图中，没有体现局部散热器片头的具体形状，因此该对比文件没有可比性，不能证明在付某某专利申请日前有相同专利产品存在。因此，付某某（略）.X号“散热器片头（竖搭式）”外观设计专利根据现有证据，应认定合法有效。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条之规定，不应中止本案审理，天弛公司认为应当中止本案审理的上诉理由不成立。
二、被诉侵权产品外观与专利保护范围的比对
天弛公司认为被诉侵权产品局部尺寸及工艺焊缝等与专利保护的专利产品有区别，经对天弛公司制造、销售的50×25×95扁管和60×30扁管散热器片头，与要求保护的外观设计整体观察可以看出，二者的细微差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，应认定构成相同产品。
三、结论
《专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。天弛公司未经专利权人许可，制造、销售与付某某专利外观设计相同的产品，构成侵权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。原审判决根据本案专利的类别、专利产品的特点、侵权时间、侵权产品销售价格、主观过错程度及为制止侵权发生的费用等因素，酌情予以确定的赔偿数额适当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，910元，由天津市X路物资供应有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王某
审判员张妍
代理审判员李某
二〇〇七年二月二十八日
书记员张胜
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