江西省赣州市中级人民法院
刑事裁定书
（2007）赣中刑二终字第X号
原公诉机关全南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某某，女，X年X月X日出生于广东省兴宁市，汉族，大专文化，中共党员，原系江西大吉山矿矿区管理委员会、江西大吉山资产经营有限公司财务科科长，家住（略）。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪于2007年5月10日被刑事拘留，5月24日被逮捕；5月30日被取保候审，9月4日被逮捕。现羁押于全南县看守所。
辩护人廖某某、王某，江西南芳律师事务所律师。
全南县人民法院审理全南县人民检察院指控原审被告人余某某犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2007年10月10日作出（2007）全刑初字第X号刑事判决。原审被告人余某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2005年6月下旬，中国人寿保险股份有限公司全南县支公司（以下简称“保险公司”）经理黄某钧、中介科科长刘某甲、团险科科长曾某某找到时任大吉山矿矿区管理委员会兼江西大吉山资产经营有限公司（以下简称“经营公司”）财务科科长的被告人余某某，请求余某某从其经管的帐户上转出部分资金给保险公司使用以完成保险任务，并承诺给予一定的手续费。同月28日，余某某利用职务之便，私自将经营公司的资金100万元转入保险公司帐户由该公司使用。后保险公司分别于2006年3月16日归还99.（略）万元、3月30日归还0.（略）万元。共计归还99.（略）万元。
二、2005年8月25日，被告人余某某利用职务之便，私自将经营公司的资金30万元转入保险公司帐户由保险公司使用。保险公司于2005年12月14日将此款归还。
三、2005年8月27日，被告人余某某利用职务之便，私自将经营公司的资金100万元转入保险公司帐户由保险公司使用。保险公司分别于2005年12月1日归还40万元、2006年7月27日归还57万元、2006年8月18日归还3万元。
四、2006年1月6日，被告人余某某利用职务之便，私自将经营公司的资金24万元转入保险公司帐户由保险公司使用。保险公司分别于2006年8月18日归还1.2万元、2006年9月29日归还22.8万元。
以上共计挪用公款254万元，案发前已全部归还。被告人余某某从中收受保险公司“手续费”5.212万元，案发后，该5.212万元被全南县人民检察院扣押。
原审判决认定上述事实的证据有：1、证人黄某某、刘某甲、曾某某、刘某乙证言；2、被告人余某某的供述；3、相关书证：江西大吉山资产经营有限公司的企业法人营业执照及相关文件复印件，大吉山矿区管理委员会文件、证明及劳动合同复印件，挪用资金转出、收回的相关单据复印件，保险公司的保险合同及出具的情况说明材料，保险公司将本金4.2万元及手续费1.2万元共计5.4万元划到被告人余某某私人帐户的相关单据复印件，被告人余某某在农业银行和工商银行的活期存折复印件，侦查机关制作的搜查笔录、扣押物品文件清单及侦破情况说明材料等。
原审法院认为，被告人余某某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，个人擅自决定以经营公司的名义将公款提供给保险公司使用，并收受保险公司所谓的“手续费”5.212万元，谋取个人利益，数额巨大，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。被告人余某某擅自决定将公款供其他单位使用的行为和收受他人财物的行为，均是挪用公款罪的构成要件之一，两个行为之间不能割裂开来进行定罪量刑，更不能把一个收受财物的行为在挪用公款罪和受贿罪中重复适用。因此，被告人余某某收受财物的行为不构成受贿罪。被告人余某某是在侦查机关初步掌握了其挪用公款的事实下，对被告人余某某进行传唤后，其才如实供述了将公款提供给保险公司使用、收受保险公司手续费的事实，其行为不符合自首的条件，不是自首。被告人余某某认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。被告人余某某案发前已将挪用的公款全部退回了单位，防止了损失的扩大，案发后能积极退赃，具有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，以挪用公款罪判处被告人余某某有期徒刑五年。
余某某上诉提出，原审认定其不构成自首属认定事实不清，适用法律错误。2007年5月9日检察机关要求其到场接受询问时并未掌握其挪用公款归保险公司使用的犯罪事实，也并未对其采取强制措施，在此情况下其如实交待了自己的犯罪事实，其行为构成自首。且其在案发前已将挪用的公款全部退回了单位，未造成任何损失，案发后也能积极退赃，具有悔罪表现。请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。
余某某的辩护人提出了与余某某的上诉意见内容相同的辩护意见。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。原审判决认定上述事实的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定。
另查明：检察机关于2007年4月28日通过对保险公司中介科长刘某甲询问，初步掌握了余某某涉嫌挪用公款的犯罪线索。5月9日，检察机关向余某某送达《询问通知书》，要求余某某到场接受询问，该《询问通知书》载明的法律依据是我国刑事诉讼法第九十七条关于对证人的询问规定。在接受询问过程中，余某某如实交待了其挪用公款的全部犯罪事实。5月10日，检察机关对本案进行立案并依法传唤余某某、对其讯问和采取刑事拘留措施。该事实有在案的相关诉讼文书及询问、讯问笔录等证据证实。
本院认为，上诉人余某某身为国有企业工作人员，为谋取个人利益，利用职务上的便利，擅自以经营公司的名义将公款提供给保险公司使用，数额巨大，且超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。关于余某某是否具有自首情节的问题，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中，检察机关在2007年4月28日虽然已初步掌握了余某某挪用公款的犯罪线索，但检察机关在5月9日通知余某某到检察机关接受询问时并未立案，也未对余某某采取强制措施。余某某在接受询问时如实交待了其挪用公款的全部犯罪事实，其行为符合司法解释关于自首的规定，属于自首。根据我国刑法及司法解释的规定，挪用公款情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大即属于情节严重的情形之一。而挪用公款数额巨大的起点是15万元至20万元。本案中，上诉人余某某挪用公款数额为254万元，属于数额巨大，原审法院鉴于余某某认罪态度好，能积极退赃等情节，对其判处有期徒刑五年属于最大程度的从轻处罚。由于余某某挪用公款的数额高达254万元，情节严重，虽有自首这一法定可以从轻或减轻处罚情节也不足以对其减轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杨坚
审判员黄某萍
代理审判员廖某春
二○○七年十一月二十一日
书记员刘某芬
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