重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2007）渝五中民终字第X号
上诉人（原审原告）杨某某，男，X年X月X日生，汉族，重庆合川市X镇X村九社农民，住（略）。
委托代理人李某春，重庆智策律师事务所律师。
上诉人（原审原告）李某某，男，X年X月X日生，汉族，重庆铜梁县X镇X村X社农民，住（略）。
委托代理人李某春，重庆智策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）雷某，男，X年X月X日生，汉族，重庆铁马集团有限公司工人，住（略）。
委托代理人邹芳，重庆三力律师事务所律师。
上诉人杨某某、李某某承包经营权转让纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2006）九民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明，原、被告双方于2005年9月l日签订协议一份。协议约定，被告雷某将渝（略）汽车的经营权转让给原告杨某某和李某某，原告补偿被告全部费用（略）元，先付1万元定金，余下的1．5万元待雷某将新车过户给原告后支付。购新车的所有费用由原告支付。若一方违约，则给付另一方违约金10万元。2005年8月31日，原告支付被告1万元转让费，并向公司交纳10万元购置新车的费用。2005年9月15日被告将原告支付的1万元转让费及10万元购置新车的费用共计11万元退还给原告，2005年9月23日被告再次向公司交纳（略）元的购置新车费用并完善所有购置新车的手续，继续经营该车。2005年10月8日，原告以被告违约未将该车交由原告经营为由起诉，要求被告给付10万元违约金。审理中，被告以将原告支付的所有费用退还，双方实际已解除协议自己未违约为由，不同意原告的诉讼请求。
以上事实，有合同书，收条等证据证明，足以认定。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告双方对签订的转让协议及有关交钱和退钱的事实，均无异议，法院予以确认；关于被告是否在履行协议的过程中违约，被告将11万元退给原告，其意思表示已经很明确，即解除双方签订的协议。原告在审理中称被告将11万元强行退给自己的观点，并未举示充分证据证明被告的退钱行为系被告强行退钱；根据我国民法相关法律规定，一方当事人向对方当事人提出要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定其为默示，同意其请求，原告在本案中虽未明确表示，但其收钱的行为以事实表明其已默认，即同意被告的要求解除双方所签订的协议，系约定解除。故原告起诉要求被告给付1O万元违约金的请求，证据不充分，本院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告杨某某、原告李某某对被告雷某的诉讼请求。本案诉讼费4738元由原告杨某某、原告李某某负担。
杨某某、李某某不服，上诉要求改判支持10万元违约金的诉讼请求。其上诉理由是：1、主张合同已经解除的一方应对引起合同关系变动的事实承担举证责任，因此一审法院错误分配举证责任。2、基于特别法优于普通法，后法优于前法的原理，应当适用民事诉讼证据的司法解释关于合同解除的举证责任的规定，而不应适用民法通则的司法解释关于默认的规定。被上诉人则认为原判正确。
本院认为，上诉人的上诉理由不成立：1、被上诉人未履行原合同是事实。合同解除是不履行的正当理由，没有解除合同而拒不履行合同则可能构成违约。因此，本案的关键是退款与接收退款的行为是否构成合同解除。2、一方面，上诉人接收了退款，并且出具了收条，可能是其自愿的行为；另一方面，可能是上诉人并非自愿接受退款，而是被迫收款，被迫出具收条。但是，没有任何证据证明其接收退款、出具收条是在被强迫的情况下所为，上诉人完全可以拒绝接受退款。因此，上诉人自愿接受退款的可能性明显较大，上诉人关于强行退款的主张本院不予采信。3、上诉人接受退款的行为已经表明其愿意不再履行合同，因此是同意解除合同的表现。被上诉人已经完成合同解除的证明责任。4、以行为或默认的方式为意思表示的法律规定与合同解除的证明责任的规定并不矛盾，完全可以在同一个案件中适用。5、上诉人还提到在重庆市九龙坡区人民法院（2005）九民初字第X号民事判决卷宗记录中有被上诉人承认反悔违约的事实，可以证明被上诉人违约。但经本院查阅该卷宗，不论是庭审记录还是其他材料，都没有任何被上诉人承认反悔违约的陈述。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3510元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长周海燕
审判员李某梅
审判员胡智勇
二00七年六月二十八日
书记员黄献丽
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