重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2007）渝五中民终字第X号
上诉人（原审原告）重庆巴蜀艺术广告有限公司，住所地重庆市南岸区南坪南城大道X号。
法定代表人陈某，系该公司董事长。
委托代理人胡某某，女，X年X月X日生，系该公司员工，住（略）。
委托代理人伍崇利，重庆坤源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆圣鼎苑广告有限公司，住所地重庆市渝中区X路X号。
法定代表人郭某某，系该公司经理。
委托代理人许小龙，重庆财信律师事务所律师。
上诉人重庆巴蜀艺术广告有限公司（以下简称巴蜀广告公司）与重庆圣鼎苑广告有限公司（以下简称圣鼎广告公司）因租赁合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2007年1月19日作出（2005）九民再字第X号民事判决。宣判后，巴蜀广告公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院（2004）九民初字第X号民事判决认定，原、被告签订的《广告位租赁合同》和《广告架制作合同》是双方真实意思的表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效合同，双方均应遵守。原告按约交付了租金，履行了合同义务。关于被告要求原告给付广告架制作费8.4万元的问题，因被告对广告架定作费未提起反诉，且本案审理的是双方广告位租赁合同纠纷，故被告要求原告给付广告架制作费8.4万元的问题，本案不予审理。关于广告架被拆除是否政府行为的认定。被告举示重庆龙九建设有限公司出具的关于杨家坪步行街临时门面拆除的说明，该证据从形式上分析，不是政府文件，虽有重庆市九龙坡区建设委员会签署情况属实，也只能表明该“说明”内容是真实的，但不能视为政府文件，从内容上分析，也非政府采取的行为，重庆龙九建设有限公司是依法成立的企业法人，依照我国《公司法》的规定其享有企业法人的法律地位，其对外作出的行为只能是一般民事行为，故被告举示重庆龙九建设有限公司出具的关于杨家坪步行街临时门面拆除的说明不能证明广告架被拆除是政府行为所致。关于广告架是否完全交付的问题。1、广告架A位，被告称是经双方协商调换了，从双方举示的照片可以证明双方约定的广告位A位置一直被斌鑫世纪城的广告使用，原告不认可被告辩称广告位A位置被调换有双方的约定，被告也未举示相关证据证明双方有该约定，也没有证据证明将调换广告A位的广告架交付原告，故本院认定原告所称广告A位从未交付的事实成立。2、至于广告B位原告称其只使用了一部分，从双方举示的照片表明原告在广告B位刊出了招商广告和其客户的广告，如何使用已交付的广告架是原告的权利，故应认定广告B位660平方米已全部交付原告。关于原告使用广告架的时间。原告称仅使用了两个月，但未举示相关证据。被告称其使用了四个月。虽然对广告架在何时交付的，双方均未能举示交付凭据，但根据广告位租赁合同约定的交付时间，可以认定广告架B是2003年9月30日交付。重庆龙九建设有限公司出具的关于杨家坪步行街临时门面拆除的说明可以证明被告于2004年2月5日将广告架拆除。故本院对被告关于原告使用广告位四个月的辩称予以采信。
综上，被告未将双方约定的全部广告位交付原告，未能保证原告使用两年以上，被告违约，应承担相应的民事责任。
原告使用广告B位660平方米四个月，按广告位租赁合同约定的50元/平方米•月计算，共计租金（略）元，应从原告已交纳的租金20万元中扣除，被告应返还原告租金（略）元。被告对原告提出的违约金计算方法未提出异议，本院予以尊重，按照双方合同约定，违约方向守约方支付合同总金额20%的违约金，广告A位180平方米，广告B位660平方米，合计840平方米，按50元/平方米•月计算，两年（24个月）共计合同租金（略）元，被告应给付原告违约金（略）元。据此，遂判决：一、被告重庆圣鼎苑广告有限公司于本判决生效后10日内退还原告重庆巴蜀艺术广告有限公司租金（略）元。二、被告重庆圣鼎苑广告有限公司于本判决生效后10日内给付原告重庆巴蜀艺术广告有限公司违约金（略）元。本案受理费5510元，其他诉讼费4011元，诉讼保全费1520元，共计（略）元，由被告负担（该款原告已预缴，由被告直接给付原告）。
原审法院（2005）九民再字第X号民事判决认定，斌鑫•世纪城售楼部侧临时门面屋顶广告位置的使用权属原审被告所有。原审被告将该屋顶的A、B位场地出租给原审原告，双方签订了《广告位租赁合同》（户外）。该合同是双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，属有效合同。该合同约定出租的标的物是斌鑫世纪城售楼部侧临时门面屋顶的A位和B位场地。合同签订后，原审原告按约定向原审被告支付资金20万元，原审被告按约将广告场地A位、B位交付给了原审原告。对广告场地A位、B位何时使用，使用多大版面，收取多少租金在双方签订的《广告位租赁合同》第三条、第四条、第五条中作了明确约定。即第三条：“按实际广告版面面积计算及付款。”第四条：“从签定之日起至拆除临时门面止。（甲方保证本广告两年以上不被拆除，如两年内被拆除视甲方违约，施工由甲方负责，广告位租赁时间从甲方施工完成，乙方验收合格后开始计时，施工期不计场租费）。”第五条：“租赁单价，50元/平方米，月”。原审判决依据双方在合同中的约定及证据的采信，认定原审原告从2003年9月30日起使用广告场地至2004年2月5日广告场地被灭失时止，使用广告场地4个月，使用广告版面面积660平方米，应向原审被告支付使用广告位租金（略）元是正确的。原判认定原审被告多收取的资金（略）元，应退还给原审原告，也是正确的。在再审中，原审原、被告对原审判决的这一认定均无异议，再审予以确认，并依法予以维持。
原审原告接受广告场地B位的占有使用过程中，由于斌鑫世纪城控掘地基，造成该广告位下临时门面倾斜，成为危房，经九龙坡区相关部门现场勘察，政府决定对临时门面限期拆除。临时门面的拆除导致广告B位场地灭失。依据双方签订的《广告位租赁合同》第四条：“从签定之日起至拆除临时门面止。”的约定，双方签订的《广告位租赁合同》在广告位场地上的广告牌被拆除之日便已终止。总的租赁期间仅为4个月，本院予以确认。原判将原审被告承诺的保证时间认定为广告位租赁的总时间不当，依法应予纠正。
广告B位场地的灭失，导至广告B位场地上的广告牌被拆除是否属原审被告的违约行为。原审被告对此列举了证据1和5。即证据1，由九龙坡区建设委员会签署的“情况属实”的重庆龙九建设有限公司出具的说明和证据5，由九龙坡区人民政府副区长邹天伦签发的九龙坡区人民政府办公室出具证明材料，该两份证明材料虽不是政府行文，但均证明了一个客观事实。即原审原告租用的广告B位场地的灭失，是因政府决定拆除临时门面所致，而不是原审被告的违约行为造成。对原审被告列举的证据1和5，本院予以采纳。根据双方签订的《广告位租赁合同》第十条：“合同期内，因不可抗力和政府行为导致此广告不能继续发布，甲乙双方均不承担责任。”的约定，不能认定原审被告违约。原审原告对原审被告列举的证据1和5，认可该证明的内容真实，但又否定不是政府行为，确没有提供证据佐证，其理由不能成立。原判将政府的强制性行为认定是原审被告的违约行为不当，依法应予纠正。
原审原告认为在双方签订的《广告位租赁合同》第四条括号内，即甲方保证本广告两年以上不被拆除。如两年内被拆除，视甲方违约的约定，原审被告应保证原审原告所使用的广告牌使用两年，而原审原告所使用的广告牌不到两年便被拆除，应视原审被告违约。但根据该条约定的两年时间看，该两年时间是对广告是否被拆除的保证时间，该保证时间，在客观事实出现双方签订的《广告位租赁合同》第十条约定的条件时，双方必须遵守该合同第十条的约定，双方均不应承担违约责任。因此，原审原告以广告牌在两年内被拆除为由，要求原审被告支付违约金20.16万元的理由不能成立。其请求依法应予驳回。
对广告A位场地，原审被告未将广告牌交付给原审原告使用应属违约。租赁总期限应比照广告B位使用的租赁时间计算为四个月，面积180平方米，总租金为9000元。应承担违约金为9000元的百分之20%，为1800元。原审原告要求原审被告承担广告A位交付不能的违约责任的理由成立。
原审被告在再审中，请求判令原审原告因迟延支付租金已属违约，应支付违约金和滞纳金的诉请，因原审被告在原审中未提起反诉，原审也未作出处理。再审仅对原审进行审理。故对原审被告的诉请，本再审案不予审理。
综上所述，对原审原告要求原审被告归还已支付资金20万元，缺乏证据支持。原审原告要求原审被告承担广告A位交付不能的违约责任的理由成立，本院予以支持。其要求支付违约金（略）元诉请，本院不予主张。原判认定原审原告在租用的广告B位场地上使用广告牌面积660平方米，租赁期限4个月，判令原审原告向原审被告支付租金（略）元及原审被告退还多收取的资金（略）元（已经退还）给原审原告是正确的，依法应予维持。遂判决：一、维持本院作出的（2004）九民初字第X号民事判决书中的第一项，撤销第二项；二、原审被告重庆圣鼎苑广告有限公司向原审原告重庆巴蜀艺术广告有限公司支付违约金1800元；三、驳回原审原告之其他诉讼请求。原审原告向原审被告支付租金（略）元与原审被告向原审原告支付违约金1800元品迭后，原审原告于本判决生效之日起五日内向原审被告支付租金（略）元。原审诉讼费（略）元，再审诉讼费9581元，共计（略）元，由原审原告负担（略）元，原审被告负担682。（原审被告已预交再审诉讼费5510元，除负担682元，另4828元。由原审原告在本判决生效之日起10日内直接支付给原审被告；原审原告已缴诉讼费（略）元，另向原审被告支付4828元外，还应缴纳4071元，在本判决生效之日起10日内交到本院）。
宣判后，巴蜀广告公司不服，以原判认定事实不清，证据不足，请求撤销原判（2005）九民再字第X号民事判决，以圣鼎广告公司违约，判令其归还租赁费20万元及违约金（略）元，诉讼费由圣鼎广告公司负担等为由上诉二审法院。
经本院审理查明：2003年8月21日，巴蜀广告公司与圣鼎广告公司签订《广告位租赁合同（户外）》，合同约定：圣鼎广告公司将以下区域广告位租赁给巴蜀广告公司用于发布广告。发布位置：九龙坡区杨家坪重百至步行街口斌鑫世纪城售房部临时门面屋顶（见图A，B）。发布面积：按实际广告版面面积计算及付款。租赁期限：从签订之日起至拆除临时门面止。（甲方圣鼎广告公司保证本广告两年以上不被拆除，如两年内被拆除视甲方圣鼎广告公司违约、施工由圣鼎广告公司负责，广告位租用时间从圣鼎广告公司施工完成，巴蜀广告公司验收合格后开始计时，施工期不计场租费）。租赁单价：50元/平方米•月（不含广告制作费）。结算方法及期限为：合同签订圣鼎广告公司交付市政手续，三日内巴蜀广告公司付20万元。合同期内：因不可抗力和政府行为导致此广告不能继续发布，双方均不承担责任。违约责任：双方必须信守合同，如有违约（不可抗力和政府行为除外），违约方须向守约方支付合同总额的20%作为违约金，守约方有权终止合同。同日，双方又签订了《广告制作合同》，合同约定：由巴蜀广告公司委托圣鼎广告公司制作广告架，其中广告架A的面积为180平方米，广告架B的面积为660平方米，计840平方米。
2003年9月30日，圣鼎广告公司将B广告牌制作完毕交巴蜀广告公司，但双方未办理验收交付手续。巴蜀广告公司在使用B广告位期间，由于案外人重庆斌鑫物业（集团）有限公司九龙坡区杨家坪斌鑫世纪城业主（以下简称斌鑫世纪城），在挖掘地基过程中造成临时门面地基下沉、倾斜、成为危房。为保障步行街的人身安全，九龙坡区政府于2004年1月召开现场办公决定临时门面立即拆除。2004年2月5日，由圣鼎广告公司将A、B广告牌全部拆除。
2004年2月10日，巴蜀广告公司向原审法院起诉，以圣鼎广告公司违约，未保证广告牌使用两年以上，请求判令其归还20万元资金及违约金20.16万元。
另查明，2006年11月13日，本院作出的（2006）渝五中民再终审字第X号民事调解书确认，A广告牌制作完毕后，直到被拆除前，圣鼎广告公司未将其交付巴蜀广告公司使用。2004年2月5日，由圣鼎广告公司将A、B广告牌拆除。由巴蜀广告公司给付圣鼎广告公司广告牌制作费（略）元。
上述事实，有当事人陈某、广告位租赁合同和广告架制作合同、临时门面拆除的说明和有关证明等证据，足以确认。
本院认为，巴蜀广告公司与圣鼎广告公司签订的《广告位租赁合同》和《广告架制作合同》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行自己的义务。合同签订后，巴蜀广告公司按约向圣鼎广告公司支付20万元租赁费。圣鼎广告公司仅按约将B广告架交巴蜀广告公司使用至2004年2月5日被拆除，使用四个月，原审法院按双方约定的50元/平方米•月计算出B广告位租金为（略）元，其应从巴蜀广告公司已交纳的租金20万元中扣除，并主张圣鼎广告公司还应返还巴蜀公司（略）元。并无不当，本院应予维持。对A广告架制作完毕后至拆除前，圣鼎广告公司未交付给巴蜀广告公司使用，造成违约，应承担A广告位的违约责任。对违约金的计算，应比照B广告位的使用总期限计算为4个月，A广告位面积为180平方米，按50元/平方米•月计算，总金额（略）元，圣鼎广告公司应承担（略）元20%的违约金，应为7200元。原审判决认定的1800元计算有误，应予纠正。
关于广告架被拆除是否政府行为，巴蜀广告公司在使用B广告期间，由于斌鑫物公司在挖掘地基过程中，造成广告牌下临时门面下沉倾斜危及步行街人身安全，经区政府现场办公室决定，拆除临时门面和广告位的行为，应认定为政府行为，按双方在合同中的约定，均不承担违约责任，原再审判决对此认定并无不当。巴蜀广告公司上诉请求撤销原审法院再审判决，维持原审法院的初审判决的证据不足，其理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2005）九民再字第X号民事判决的第一项、第三项。
二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2005）九民再字第X号民事判决的第二项为：由重庆圣鼎苑广告有限公司于本判决生效后十日内向重庆巴蜀艺术广告有限公司支付违约金7200元。
三、变更重庆市九龙坡区人民法院（2005）九民再字第X号民事判决确认的原审原告向原审被告支付租金（略）元与原审被告向原审原告支付违约金1800元品迭后，原审原告于判决生效之日起五日内向原审被告支付租金（略）元为，本判决生效后十日内由重庆巴蜀广告有限公司支付重庆圣鼎苑广告有限公司租金（略）元。
原审诉讼费负担维持不变，二审案件受理费5510元，其他诉讼费2036元，计7546元，由重庆巴蜀艺术广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长黄虹
审判员赵祥伙
代理审判员倪洪杰
二○○七年四月二十四日
书记员袁娜
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