上诉人（原审被告）朱某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人范江涛，河南闻禹律师事务所律师。
委托代理人张辉建，河南闻禹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人朱某某因与被上诉人张某某建设工程合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2009）金民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱某某及其委托代理人范江涛、张辉建，被上诉人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年8月，张某某、朱某某签订一份《建房协议》，约定张某某以包工不包料、自备全部设备的形式承建朱某某的楼房，单价86元/平方米，工人进入工地后朱某某先付生活费，基础已完成，每层付总工费的12%，等工程结顶，付总工费的60%，剩余40%，每粉刷一层付5%，外粉一面付1000元，等地坪全部完工付下余的15%工费。朱某某已向张某某支付了x元工程款。朱某某承认房屋已出租，但朱某某称2008年5—６月份房子只租出去一层，质量不好，不好出租。张某某承认无建筑施工资质。
原审法院另查明：经现场勘验，张某某承建朱某某六层楼房，每层东西长16.12米，南北宽11.46米；楼顶“炮楼”（楼梯间）南北长6.79米，东西宽2.89米；另有一座门厅南北长4.9米，东西宽4.56米。现场勘验过程中，朱某某又提出地板（砖）空洞，窗下墙体裂缝、门柱裂缝、门框粉刷等质量问题。
原审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第十三条，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。张某某承认其无建筑施工资质，所以根据以上法律规定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，认定张某某、朱某某签订的X层楼的建房协议无效。朱某某承认已经实际使用该楼房，又辩称楼房质量方面存在粉刷等问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条的规定，合同无效，但工程经竣工验收合格的，发包人应当参照合同约定向承包人支付工程款。建设工程未经竣工验收，朱某某擅自使用后，又以粉刷、地板（砖）空洞，窗下墙体裂缝、门柱裂缝等质量问题为由主张权利，但是朱某某未能举证证明其陈述的质量问题属于基础或者结构部分的质量问题，故对朱某某以质量问题为由提出的抗辩不予支持。朱某某提交的《建房协议》中虽有“标间”的记载，并辩称双方约定为“标间”，实际建成的是“单间”，且未按约定铺瓷砖，但是张某某提交的有双方签字的《建房协议》中并无“标间”字样，《建房协议》中也没有关于瓷砖的约定，朱某某也未就其主张的“标间”，或瓷砖的工程量提供其他证据。根据谁主张谁举证的原则，该院认为朱某某不能证明其主张的有关“标间”和瓷砖的约定。张某某称其实际完成建筑面积1200平方米，朱某某称该面积为1124平方米。经该院现场勘验，张某某承建朱某某六层楼房，每层东西长16.12米，南北宽11.46米；楼顶“炮楼”（楼梯间）南北长6.79米，东西宽2.89米；另有一座门厅南北长4.9米，东西宽4.56米。根据现场勘验结果，该院计算出张某某施工的六层楼（含楼顶楼梯间）的建筑面积约为1128平方米，加上门厅的22平方米，建筑面积共计约1150平方米。参照《建房协议》中关于单价86元/平方米的约定，朱某某应付工程款的总额为x元（1150平方米×86元/平方米）。朱某某主张扣除设备租赁费，但是朱某某未就此瘵证，不予采信。朱某某对其已付款的数额负有举证责任。根据朱某某提供的“收条”显示的数额为16.8万元，其中一份“收条”记载“4上9600元10月15日张”（“张”为不规范简化字）。该份收条没有显示张某某的名字，与张某某其他收条的书写习惯明显不符，且在同一张纸的上部记载有“10月15日付四层工程款9600元（9600元）张某某”，故该院认为“4上9600元10月15日张”的记载不能单独作为认定朱某某付款的依据。另一份收条记载：“10月26日付五层工程款X（x元）张某某”，该收格中的“X”部分有明显的涂抹痕迹，朱某某作为负有举证责任的当事人，应当对其提供的有瑕疵的证据承担不利的后果。张某某称该笔收款为9600元，而非x元。综合经其他“收条”的书写习惯，若按朱某某所述的x元计算，也明显不符合常理，故该院采信张某某对该“收条”的解释，认定该笔付款数额为9600元。综上，该院认定朱某某已向张某某付款x元，该数额与张某某承认的数额一致。据此，该院认定，朱某某应付工程款总额为x元，扣除已支付的x元，朱某某应再向张某某支付x元工程款。张某某诉讼请求中过高部分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条之规定，该院判决：一、朱某某于判决生效后十日内向张某某支付工程款x元。二、驳回张某某的其他诉讼请求。案件受理费630元，由张某某负担120元，由朱某某负担510元。
朱某某不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误，依据错误。1、工程并未验收，工程质量存在问题，我并没有对工程进行使用。所建楼房有六层，我只使用了其中一层。2、关于《建房协议》中关于“标间”的约定，双方的协议不一致。一审法院认定张某某提交的协议是证据不足。3、一审以现场勘验认定建筑面积为1150平方米，属认定事实错误，证据不足。张某某并未提供证据证明其主张的1200平方米。4、一审认定已付款数额错误。二、原审判决程序违法，影响本案公正处理。一审未让证人出庭作证，程序违法等。请求撤销一审判决，驳回张某某的诉讼请求或发回重审，并由张某某承担本案诉讼费用。
张某某答辩称：同一审起诉的理由，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：一、关于《建房协议》中关于“标间”的约定，双方的协议不一致。朱某某作为建房的发包方，应对双方的协议不一致作出合理的解释，但朱某某未能就此作出合理的解释，因此认定张某某提供的《建房协议》并无不妥。二、关于所建房屋是否使用的问题，朱某某一、二审均认可使用了其中的一层，因此，可以视为对所建房屋的使用。三、关于所建房屋的面积，在双方对面积为异议的情况下，一审法院本着实事求是的目的，进行现场勘验和测量，且测时各方均在场，一审法院依现场勘验和测量的结果认定所建楼房的面积是非常正确的。四、关于朱某某所付工程款的数额认定。由于双方的《建房协议》约定是按完成的工作量分期付款的，朱某某称已超付9万余元，不符合合同约定和基本生活常识，对朱某某的该上诉理由不予支持。综上，朱某某的上诉理由，没有事实依据，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费473元，由朱某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张建军
审判员宁宇
审判员王怡
二Ｏ一Ｏ年四月二十六日
书记员祝世杰
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