重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2007）渝五中民终字第X号
上诉人（原审被告）：李某某，男，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。
委托代理人：曾勇，重庆佳程律师事务所律师。
委托代理人：杨兵，重庆佳程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林某某，女，X年X月X日出生，汉族，退休干部，住（略）。
委托代理人：叶永棋，重庆季霖律师事务所律师。
上诉人李某某与被上诉人林某某合伙纠纷一案，江津区人民法院于2007年1月26日作出（2006）津民初字第X号民事判决，上诉人李某某对该判决不服，于2007年2月13日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2007年4月29日进行了询问审理，上诉人李某某及其委托代理人曾勇、杨兵，被上诉人林某某及其委托代理人叶永棋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：李某某系江津市弘山建材有限公司(简称建材厂)当时的股东和法定代表人，在2006年2月17日承包建材厂后，于当天与林某某、还有李某良三人签订了合伙经营建材厂的协议，该协议约定：三方投资总额为李某某在建材厂的投资额（略）元，其中林某某出资（略）元，按比例是25％，李某良出资（略）元，按比例是15％，余下60％作为李某某的合伙出资。林某某和李某良的出资用现金交李某某；李某某负责对外经营、组织产品生产，聘用人员的待遇由李某某提议，另两方同意后实施，李某良为会计，建立合伙经营帐目，所有支出依据必须三方签字确认才能作为财务凭证，林某某为出纳，在信用社以林某某名义开设帐户(帐号（略）)，三方签章，经营收入必须经过此帐户，不得在该帐户外进行资金周转；协商约定的内容需三方达成一致方可变更。终止经营时，李某某按出资比例退还投资款给另两方，剩余原材料和半成品由李某某负责；若一方违约，守约方有权要求终止合同，有权要求违约方支付按出资额20％的违约金和赔偿损失。此后，林某某和李某良均按约向李某某交纳投资款，李某良因故不能担任会计，经合伙人商定另聘请会计，三方也没有在以林某某名义设立的帐户上签字，林某某将其经手的销售收入存入该帐户并按约定收支管理，李某某在经营中有自行收取销售收入的行为。由于合伙人在合伙中有较多意见分歧，2006年5月15日三方当事人协商确定李某良为当年的4月31日退出合伙。此后，林某某未再去建材厂，并在2006年7月3日书面信函要求李某某继续履行合同。李某某回函认为林某某擅自离开建材厂两月多，并要求其立即回建材厂履行合同。同日李某某还函告林某某将其帐户上的营业收入划归建材厂帐户，否则视为违约。7月24日李某某又向林某某去函，称因林某有的经营资金没有交建材厂，致使生产经营无法继续，同意解除合伙协议，并将建材厂的整体生产经营权转交他人。
一审法院另查明：在合伙经营期间，因没有设立“在生产”和“库存商品”帐，其他帐证也不健全。林某某申请司法鉴定这个期间的盈亏，一审法院遂依法委托重庆新瑞会计师事务所对合伙期间的盈亏按照合伙协议约定的要求所确认的收支凭证、单据和帐务进行鉴定，在实施鉴定前，召集合伙的三方当事人，依照合伙协议对于客观发生的费用按实际进行了签名确认。2006年12月28日，重庆新瑞会计师事务所作出鉴定结论为：从2006年2月17日至2006年7月12日止，合伙经营盈余为（略）.13元，其中包括2750元的应收款。
一审法院还查明：在合伙经营期间，李某某领取过部分工资，林某某没有领取过工资。截至2006年7月12日止，在林某某所管理的设立在信用社的帐户上，还余有存款（略）元，林某某在起诉时，自认为可将此存款扣除作为收回的部分投资，仅起诉要求收回的投资为（略）元。
一审法院认为：林某某与被告李某某等人之间所签订的合伙协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应当受到法律保护。在合伙人之间发生矛盾后，由于当事人双方都愿意解除合伙关系，经司法会计鉴定明确，在合伙经营期间是有盈余的，当事人就有权要求退还投资款。林某某要求退还部分投资款（略）元，是当事人自愿行使和处分自己权利的行为，不违反法律禁止性规定，本院应当支持。李某某违反合伙协议约定，超越其在合伙经营中分工权限收取销售收入，致使合伙人之间产生矛盾，是违约行为，林某某请求被告李某某支付违约金（略）元，没有超过合伙协议中约定的违约金比例，本院应当支持。至于李某某称林某某未提供经营周转金违反约定的问题，因合伙协议中并没有对此进行约定，李某某也不能提供相应的证据证明，对此法院不能支持；至于李某某称林某某擅自开户管理现金和抽逃资金的问题，因林某某所使用的帐户是合伙协议中三方确定认可的，尽管三方没有签名使其在程序上有瑕疵，但是不能由此得出林某某擅自设立帐户和抽逃资金的结论；至于合伙经营的盈余分配和以林某某名义设立帐户上的（略）元存款的处分，由于双方均没有请求，本案不予处理。在查清事实、分清责任的基础上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十七条、第一百零六条第一款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第五十四条的规定，判决如下：一、原告林某某与被告李某某等人于2006年2月17日签订的合伙经营协议终止履行。二、由被告李某某在判决生效后十日内退还原告林某某投资款（略）元。三、由被告李某某在判决生效后十日内支付原告林某某违约金（略）元。诉讼费6174元，鉴定费9000元，共计（略）元由被告李某某负担（此款原告林某某已经预交本院，由被告在支付上述款时一并支付给原告）。
李某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第（二）、（三）项。主要上诉理由是：原审法院采信的《审计报告》明显有误，存在着许多支出未计算的问题，另外，一审法院责任划分有误，上诉人的违约事实证据不足，且被上诉人有重大违约行为。林某某答辩《审计报告》是经过双方当事人质证后被法院采信的，上诉人所谓支出没有证据证明，且不符合双方合同约定。上诉人的违约行为事实清楚，本人按合同约定行事无违约，请求驳回上诉人的上诉。
二审诉讼中，上诉人李某某对原审法院查明的事实除认为《审计报告》存在明显支出未计算和违约事实不清外，其他案件事实双方没有争议，本院予以确认。二审诉讼中上诉人李某某向本院提交了双方合伙期间的三张《税收转账专用完税证》，共计（略）元，用以证明《审计报告》的支出不准确，本院虽然可以采纳但不影响原审法院判令其支付林某某投资款的成立。
本院认为，林某某与李某某等人之间所签订的合伙协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定。李某某上诉认为自己没有违约，而违约方是林某某，缺乏证据支持。原审法院在审计时虽然给双方提交资料限定的时间，但李某某只要确有合伙的共同支出，经审计仍然可以实事求是地加以确认。由于本案林某某的诉讼请求只涉及投资款的返还问题，《审计报告》中哪些支出应当主张，可以双方另行解决。因此原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人李某某的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3080元，其他诉讼费用994元，合计4074元，由李某某负担。
本判决为终审判决。
审判长王渝军
代理审判员向巴
代理审判员潘小美
二00七年五月十四日
书记员黄献丽
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