山西省高级人民法院
民事判决书
（2006）晋民终字第（略）号
上诉人（原审原告）山西省药材公司，住所地太原市X街X号。
法定代表人朱某某，总经理。
委托代理人韩永斌，山西国祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）太原大宁堂药业有限公司，住所地太原经济技术开发区医药园区X路X号。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人贾洪波，山西启德律师事务所律师。
上诉人山西省药材公司（以下简称药材公司）与被上诉人太原大宁堂药业有限公司（以下简称大宁堂药业）商标侵权、不正当竞争纠纷一案，太原市中级人民法院作出（2006）并民初字第X号民事判决，药材公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人委托代理人韩永斌，被上诉人委托代理人贾洪波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：（1）山西省药材公司是1955年1月1日经山西省人民政府成立的国营企业，其下属有十个分公司及山西中药厂和太原中药厂两个直属厂等下属公司和分公司，包括“太原大宁堂药店”。（2）《山西通志》第四十一卷记载，太原中药厂前身为大宁堂药铺，建于明末清初，1956年经过公私合营，隶属太原药材公司中药总店领导，之后中药店厂分设，在大宁堂制药生产的基础上成立了太原中药厂，其所生产中药以和合丸、二仙丸著名。（3）1999年4月9日经太原中药厂第一届职工代表大会专题会议通过，以山西太原中药厂和山西太原中药厂工会委员会共同出文“关于设立太原大宁堂药业有限公司的决议”，成立“太原大宁堂药业有限公司”，改公司为股份合作制公司，注册资金50万元，经营方式为制造、销售中西成药，公司租用太原中药厂厂房、设备，有偿使用或受让太原中药厂的生产技术。经山西省药品监督管理局同意，于1999年4月21日在太原市工商行政管理局领取了“太原市大宁堂药业有限公司”营业执照。注册资金人民币100万元，企业类型为有限责任公司，住所地为太原市X街X号。但山西省药材公司对“太原大宁堂药业有限公司”使用“大宁堂”字号提出异议。经山西省经贸委等部门多次协调，山西省经贸委提出了解决方案，但鉴于双方之间存在着行政隶属关系，“太原大宁堂药业有限公司”因此变更企业名称为山西泰源药业有限公司。2005年3月10日，山西泰源药业有限公司变更为太原大宁堂药业有限公司。注册资金人民币（略）元，企业类型为有限责任公司，住所地为太原经济技术开发区医药园区X路X号。其经营范围为丸剂、散剂、膏药、酒剂、片剂、胶囊剂、软胶囊剂、颗粒剂、口服液、煎膏剂的生产。（4）1994年4月12日，中华人民共和国国内贸易部认证“太原大宁堂药店”为“中华老字号”。（5）2000年10月7日，原告山西省药材公司在中华人民共和国国家工商管理局商标局注册了“大宁堂”文字及图商标，注册证号为第（略）号，核定服务项目为第35类，即推销(替他人)，注册有效期限为“自2000年10月7日至2010年l0月6日止”。（6）2001年12月20日，太原中药厂经本院宣告破产，2005年6月21日，终结破产程序。（7）药材公司对“大宁堂”商标没有进行宣传，也未进行广告投入。
一审法院认为，根据原告山西省药材公司提交的商标注册证，可以认定原告山西省药材公司对“大宁堂”文字及图商标享有专用权。《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款确认了人民法院在审理商标纠纷案件中，有权根据当事人的请求和案件的具体情况，对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定，该条第二款同时规定，认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。商标法第十四条规定了认定驰名商标应当考核的标准，共五项：1、相关公众对该商标的知晓程度；2、该商标使用的持续时间；3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；4、该商标作为驰名商标受保护的记录；5、该商标驰名的其他因素。本案中，对照以上认定驰名商标的五点要求，原告注册的“大宁堂”商标于2000年10月经国家工商局注册后，原告没有对该商标做过任何宣传工作，也没有投入任何资金在任何地域内做过任何保护工作。故原告请求认定“大宁堂”商标为驰名商标的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。原告与被告曾存在行政隶属关系，双方对大宁堂品牌的形成均作出了贡献，双方有一定的历史渊源，纠纷发生后，经过其共同的上级主管山西省经贸委等部门多次协调，山西省经贸委也提出了解决方案。故对于本案的处理原则，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。被告于1999年4月21日在太原市工商行政管理局领取了“太原市大宁堂药业有限公司”营业执照，1999年7月X号变更为山西泰源药业有限公司，2005年3月10日，山西泰源药业有限公司变更为太原大宁堂药业有限公司，原告的“大宁堂”商标于2000年10月注册。被告所称早在原告申请注册商标之前已合法登记并使用了现在所继承使用的企业名称，因此，被告完全有权利在自己的企业名称中使用“大宁堂”这一字号的理由，予以采信。由于原告的“大宁堂”商标不能被认定为驰名商标，故不能对其进行跨类保护。原告是药品经营企业，被告是药品生产企业，属于不同的种类，故被告使用“大宁堂”字号，不构成对原告的不正当竞争。
一审法院据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：驳回山西省药材公司的诉讼请求。
判后，药材公司不服上诉，请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原诉讼请求。主要上诉理由：1、一审判决不认定“大宁堂”商标为驰名商标是错误的。认定驰名商标不是《商标法》第14条规定的五项标准同时具备，一审法院理解错误。上诉人注册的“大宁堂”商标为第35类推销（替他人）的服务类商标，上诉人的诚信服务本身就是一种宣传及保护。从“大宁堂”商标的使用年限、公众的知晓程度及上诉人用诚信服务的宣传维护考虑，特别是“大宁堂”1994年被认定为中华老字号，都应认定其为驰名商标。2、被上诉人的行为构成侵权，应承担民事责任。被上诉人其企业名称的字号使用了上诉人的“大宁堂”商标名称，依《商标法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，已构成侵权，依法应停止侵权，赔偿上诉人的损失。
被上诉人大宁堂药业答辩称：1、“大宁堂”商标依法不应被认定为驰名商标。（1）商标法第十四条规定的五项应当考核的标准，“大宁堂”商标无论从哪一个方面都达不到；（2）上诉人所谓的诚信服务本身就是对商标的宣传及保护，是对商标法的曲解。（3）1994年“中华老字号”的认定是字号，而非商标，两者是完全不同的权利，不能划等号。2、答辩人使用“大宁堂”字号不构成对上诉人的不正当竞争和对其商标的侵权。（1）答辩人在先使用了“大宁堂”字号。解决商标与商号权利冲突的一个总的原则是保护在先权，而就本案来讲，是答辩人使用“大宁堂”字号在先，上诉人申请注册“大宁堂”商标在后，答辩人现在是恢复使用原来的名称，答辩人以前更改企业名称完全是因为当时的行政体制因素，而非自愿，被告现在恢复使用“大宁堂”字号不存在对上诉人的侵权。（2）本案中不存在“误认”、“误解”的问题。是否侵犯商标权，除非是驰名商标，否则，必须以所涉及的商品或者服务是否为同种或类似作为前提。在本案中，一审判决已客观、公正地认定“大宁堂”商标根本不属于驰名商标。而上诉人注册商标核定服务的项目仅为35类——推销，而答辩人的经营范围为药品生产，根本不属于同种或类似，不可能产生混淆。并且，祖先留下的传统的“大宁堂”秘方药品，确实是由答辩人在进行生产，反倒是上诉人现在的经营行为与传统的“大宁堂”没有任何实质性的关系，如果非要说存在“误认”、“误解”或混淆的话，也是上诉人的不当行为造成的。（3）答辩人主观上并无侵犯上诉人商标权的故意。构成不正当竞争最主要的一个构成要件是主观上的过错，而答辩人在企业名称中使用“大宁堂”字号，主观上并无侵犯原告商标权的故意，完全是为了弘扬傅山医药遗产。故认为应维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审查明事实的第1、2、4、5、6项没有异议，本院予以确认。
关于太原中药厂变更改制过程，双方陈述举证有较大差异。经查明，1999年4月9日太原中药厂第一届职工代表大会专题会议通过，以山西太原中药厂和山西太原中药厂工会委员会共同出文“关于设立太原大宁堂药业有限公司的决议”，设立股份合作制公司—“太原大宁堂药业有限公司”，采取职工自愿入股的形式，组建若干职工合股基金会，职工合股基金会作为股东发起创立公司，注册资金50万元，经营方式为制造、销售中西成药，公司租用太原中药厂厂房、设备，有偿使用或受让太原中药厂的生产技术。经山西省药品监督管理局批复：特困企业可以分立自救，同意成立“太原大宁堂药业有限公司”，并鉴于省医药总公司已撤销，可按特事特办的原则办理开办企业的有关证照，进行注册登记。1999年4月21日“太原市大宁堂药业有限公司”在太原市工商行政管理局领取了营业执照，注册资金人民币100万元，企业类型为有限责任公司，公司股东为三个自然人，住所地为太原市X街X号。后药材公司对“太原大宁堂药业有限公司”使用“大宁堂”字号提出异议。1999年5月24日省药监局核发“关于变更大宁堂药业为泰源药业的通知”，期间山西省经贸委等部门多次协调，1999年6月17日还给省药品监督局出具了协调意见函，认为太原大宁堂药业有限公司和山西省药材公司大宁堂药店均与“大宁堂”字号有历史渊源，前者为生产企业，后者为商业企业，建议暂时维持双方状况。但“太原大宁堂药业有限公司”仍于1999年7月15日变更企业名称为山西泰源药业有限公司。后2005年3月10日，山西泰源药业有限公司又变更名称为原来的“太原大宁堂药业有限公司”，注册资金人民币5297.03万元，企业类型为有限责任公司，住所地为太原经济技术开发区医药园区X路X号。其经营范围为丸剂、散剂、膏药、酒剂、片剂、胶囊剂、软胶囊剂、颗粒剂、口服液、煎膏剂的生产。药材公司提起诉讼。以上为本案事实。
本院认为，关于驰名商标的认定，《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款确认了人民法院在审理商标纠纷案件中，有权根据当事人的请求和案件的具体情况，对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定，该条第二款同时规定，认定驰名商标应当依照商标法第十四条的规定进行。商标法第十四条规定了认定驰名商标应当考核的标准：1、相关公众对该商标的知晓程度；2、该商标使用的持续时间；3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；4、该商标作为驰名商标受保护的记录；5、该商标驰名的其他因素。对照以上五点，“大宁堂”本身作为字号的历史是源远流长，1994年4月还被国内贸易部认定为中华老字号，但字号不能等同于商标，“大宁堂”作为商标是药材公司2000年在工商部门注册后才享有注册商标专用权的，这样来看，从该商标使用的持续时间和该商标宣传的持续时间、程度和地理范围以及该商标作为驰名商标受保护的记录等方面来考察，“大宁堂”商标还不符合驰名商标的认定标准。
关于大宁堂药业公司使用“大宁堂”作为企业名称是否构成对药材公司“大宁堂”注册商标的侵犯以及是否构成不正当竞争的问题，本院认为，本案涉及“商标与使用企业名称之间的权利冲突”的问题。商标是区别不同商品生产者或服务提供者的标记，即使用在商品或者服务上的一个记号，它主要由商标法调整。而企业名称是区别一个企业与其它企业或社会组织的标志，商标专用权与企业名称权虽属于性质不同的权利，但二者的取得均应遵循《民法通则》和《反不正当竞争法》中的诚实信用原则。药材公司的“大宁堂”商标为合法取得，其注册商标专用权受商标法保护，未经其许可，在同类商品或服务上使用与其注册商标相同的行为都应视为侵权行为。大宁堂药业公司称其由原太原中药厂改制而来，但二者之间并无法律上的承继关系，太原中药厂于2005年破产终结，大宁堂药业公司最早是由几个自然人于1999年4月登记设立，后由于药材公司提出异议经政府有关部门协调变更名称为山西泰源药业有限公司，至2005年3月10日山西泰源药业有限公司又变更为大宁堂药业公司，其主观上明显具有借助“大宁堂”的商誉发展本企业的故意，虽然其与原太原中药厂有着某种的联系，但毕竟法律上没有承继关系，特别是对“大宁堂”这一品牌的使用没有合法依据。再者，从普通消费者的角度看，“大宁堂”药店是由傅山传下来的有着良好信誉、有一定知名度的品牌药店，特别是在同一区域，又属于同一行业，消费者对“大宁堂”的任何招牌都很容易产生商品及服务来源的混淆。所以，将与他人注册商标相同的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认和误解的，属于侵犯商标专用权的行为，同时也是不正当竞争行为。被上诉人辩称自己有在先使用的情形不能成立。综上，一审法院事实认定清楚，但适用法律错误，实体处理明显不当，应予改判。故，依照《民事诉讼法》第一百五十三条第二款、《民法通则》第一百一十八条、《商标法》第五十二条第一款第（一）项、《反不正当竞争法》第五条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销太原市中级人民法院（2006）并民初字第X号民事判决；
二、本判决生效之日起被上诉人大宁堂药业有限公司立即停止使用与山西省药材公司注册的“大宁堂”文字和商标相同的商业标志；
三、本判决生效之日起三个月内被上诉人大宁堂药业有限公司停止使用含有“大宁堂”的企业名称。
四、驳回上诉人山西省药材公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费810元，二审案件受理费810元均由被上诉人大宁堂药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张纯
代理审判员牛向宏
代理审判员姬芳
二○○七年八月七日
书记员刘莉媛
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