抗诉机关南阳市人民检察院。
申诉人（原审被告）马某某，男，X年X月X日生。
委托代某人李萌，方城县城关法律服务所法律工作者。
被申诉人（原审原告）代某某，又名代某，男，X年X月X日生。
委托代某人马某科，方城县148法律服务所法律工作者。
马某某因与代某某为建设工程合同纠纷一案，不服本院2008年9月25日作出的（2008）方民初字第X号民事判决，向检察机关申诉。2009年6月24日南阳市人民检察院以宛检民抗字（2009）X号民事抗诉书，向南阳市中级人民法院提出抗诉。南阳市中级人民法院于2009年7月13日作出（2009）宛法民抗字第X号函，指定本院再审本案。本院于2009年8月14日依法作出（2009）方民抗字第X号民事裁定书，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。南阳市人民检察院指派方城县人民检察院检察员徐文周出庭履行职务。代某某及其委托代某人马某科、马某某及其委托代某人李萌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
代某某原审诉称：2007年4月23日代某某和陆XX与马某某签订了古庄店乡X村移民点建房合同书，该合同签订后代某某和陆XX组织为马某某施工，2007年5月10日代某某与陆XX达成协议，约定陆XX自5月10日起不再参与承包工程事务，每平方米由代某某给陆XX35元利润，其余债权债务由代某某享有和承担。在施工过程中马某某的工程款由马XX转付x元，到2007年11月26日该工程完工，经商定由代某某将所建马某某之房交付给马某某，马某某同时向代某某出具了x元的欠条，后经代某某多次追要无果。请求法院判令：1、马某某支付拖欠建房款x元，并支付至2008年4月22日的违约金7912元，2008年4月22日以后仍按总房价款的日万分之四计付违约金至款付清之日止。2、本案的诉讼费用由马某某负担。
马某某原审辩称：1、代某某所诉理由不成立，不具备要求支付工程款的条件，代某某是与马某村移民点、移民理事会签订的合同，不是与马某某签订；2、代某某施工工程没有完工，室内未粉刷、门窗大门未安装，楼梯栏杆未安装，施工房屋还出现有质量问题，房体裂缝，地平未凝结好，说明代某某的工程未完工。按代某某与移民理事会所签订合同条款为每次付款比例为已完工程的80%，下余为合格后付完，对下余工程款按合同约定，不具备全额支付工程款的条件，且合同还约定应保留工程款的3‰为保修金，不应支付给代某某；3、代某某所持欠条是代某某找到马某某签字确认住房面积后向村委要工程款以便施工，这种情况下马某某才签字，但内容也不是马某某书写；4、在代某某和陆XX与马某村移民理事会签订合同后先后从村委领工程款共计47万，另陆XX借马XX1万，共计48万，而代某某在马某移民点所承建房屋总价款约为64万，马某移民点按合同所付80%工程款已全额支付到位，下余20%工程款因代某某施工未完工，才不予支付，代某某要求马某某支付违约金无依据。综上，应驳回代某某的诉讼请求。
原审查明：陆XX又名陆XX，2007年4月23日，代某某和陆XX与方城县X乡X村移民点、移民理事会马某某签订了一份建房合同书，该合同书为制式合同，甲方直接打印为河南省方城县X乡X村移民点、移民理事会，马某某在其后签名并按指印，乙方为陆XX、代某某，在落款处马某某在甲方委托代某人处签名并按有指印。但马某某未提供证据证实签订该份合同系受甲方的委托，该合同约定的工程内容为房屋土建工程，承包方式为包工、包料。合同价款为每平方米445元，院墙按每平方米130元，以实计算，支付办法为主体完工付80%，工程完工经验收合格一次性付清工程款，留3‰保修金，保修期为6个月，到期不出现质量问题3日内一次性付清保修金。同样的承包合同，代某某与陆XX在该村和马某某、马XX、马XX、马XX、马XX、马XX、陈XX七人各签订了一份。合同签订后，在施工期间代某某和陆XX在该村代某马XX、马XX处领取建房款共计47万元，代某某称在领取该47万元后，该村组代某马XX之弟马XX称该笔款项中包含马某某的建房款x元，马XX的建房款x元，陈XX的建房款x元，马XX的建房款x元，马XX的建房款x元，马XX的建房款x元，下余款项因与各户的帐未算清，没有指出具体一家多少钱。在此期间，陆XX在马XX处又领取建房款1万元。2007年11月26日马某某在“经核算无误，下欠代某某建房款拾贰万元整（x）”的欠条上签名。此时该处建房工程未竣工。
原审认为：马某某虽是以古庄店乡X村移民点、移民理事会委托代某人的名义与代某某及陆XX签订的建房合同，但马某某不能证明系受该移民点、移民理事会的委托，且在欠代某某建房款x元的欠条上署名，应视为该份合同为马某某与代某某和陆XX所签订。代某某和陆XX系合伙关系，2007年5月10日代某某又与陆XX达成协议，建房工程的权利义务由代某某承担，陆XX退出合伙，故代某某直接向马某某主张权利并无不当之处。在签订合同时虽有约定工程款应在工程完工并验收合格后付清，但在工程未全部完工时马某某向代某某出示欠条的行为应视为接受所建房屋，双方已结算完毕。在马某某所在村代某为马某某及其他六户垫付建房款时，对其中部分款项指出系为该七户中的具体人垫付，下余款项没有说明为每一户垫付的具体数额，本案应视为马某某所出具的x欠款中已支付x元。如马某某所在村代某垫付的建房款中还包含有马某某的应付建房款，可由双方另行协商解决。针对代某某所主张的违约金，虽在签订合同时有约定，但在工程未完工马某某即对代某某出具欠条的行为，应视为双方对合同又进行了重新约定，因在欠条上未约定利息，马某某应在代某某向本院主张权利之日支付利息至款付清时止。对马某某辩称在欠条上署名系受欺诈，因马某某作为一个成年人，应该知道在欠条上署名所要承担的法律后果，且马某某也不能提供证据证实在欠条上署名系受欺诈，故对马某某的抗辩理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百二十三条之规定，判决：马某某于判决生效后五日内向代某某支付拖欠建房款x元，并自2008年4月22日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1773元，由代某某负担50元，马某某负担1723元。
抗诉机关认为：1、有新的证据足以证明马某某系受马某村移民点、移民理事会的委托签订建房合同。马某某在检察机关申诉时，提交了方城县移民局、方城县X乡X村民委员会提供的情况说明及马某村移民点、移民理事会委托马某某等七人为代某人的委托书。该组新证据证明以下三点内容：首先，马某村移民点、移民理事会是马某新村成立之前，由原村组干部、村X组成的临时机构，主要职能包括移民房屋的建设和移民款的收取、发放；其次，马某某受马某村移民点、移民理事会的委托与陆XX、代某某签订了建房合同，并有权处理建房中出现的问题；再次，根据县移民局的证明，移民建房款由村组及群众代某统一领取，统一对承包人支付，移民个人无权直接领取建房款，也无法直接支付给承包人。因此，该组新证据与原审卷宗中的建房合同书相互印证，证实该建房合同的双方当事人是马某村移民点、移民理事会和陆XX、代某某，马某某只是马某村移民点、移民理事会的委托代某人，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款关于“代某人在代某权限内，以被代某人名义实施民事法律行为。被代某人对代某人的代某行为，承担民事责任”的规定，委托代某人马某某就建房所为行为产生的法律后果直接归属于马某村移民点、移民理事会。因此，马某某与代某某签订建房合同以及在欠代某某建房款x元的欠条上署名的行为，是在代某权限内实施的行为，由此产生的法律后果应当由被代某人承担。2、原审认定“在工程未全部完工时马某某向代某某出示欠条的行为应视为接受代某某所建房屋，双方已结算完毕”的事实缺少证据支持。从原审卷宗中可以看出，房屋主体已经完工，但并未达到合同约定的竣工要求。根据建房合同约定：合同价款以实计算，支付办法为主体完工付80％，工程完工经验收合格一次性付清工程款，留3‰保修金。在施工期间，代某某和陆XX在该村代某马XX、马XX处陆续领取建房款共计47万元，而据统计，马某某及其他六户的建房款共计64万元，因此，马某村移民点、移民理事会基本上已按合同约定以该村七户为整体向代某某和陆XX支付了接近80％的工程款，在房屋竣工之前没有义务支付下余款项。马某某在欠代某某建房款x元的欠条上署名的行为，系代某马某村移民点、移民理事会对建房款数额的认可，是为了便于代某某在施工期间领取部分工程款，不能当然推定为接受代某某所建未竣工房屋，更不能认定为双方结算完毕。因此，原审判决认定在欠条上署名的行为是对未竣工的房屋接收和结算的事实缺乏证据支持。
综上所述，原判认定的基本事实缺乏证据支持，具有新的证据足以推翻原判决。故特提出抗诉，请依法再审。
马某某再审称：同意南阳市人民检察院民事抗诉书意见。补充意见为：1、程序违法，漏列当事人和错列当事人的情况均有存在。（1）漏列原告。本案漏列合伙施工人陆XX。虽然代某某和陆XX就其解除二人的合伙施工关系达成了协议，但并未与合同的相对人方城县X乡X村移民点、移民理事会马某某解除合同。因此原审漏列原告方当事人。（2）错列被告当事人。本案将马某某、马XX、陈XX、马XX、马XX、马XX六人直接列为被告属于错列被告。因为按照有关移民的法律、法规和政策，安置款属于专款专用，不准直接分配到个人，而是由移民理事会统一安排相关事宜，因此错列被告。2、原审定性错误。原审依据相关法律规定认定合同有效错误。因为根据建筑法第65条第三款之规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，承包人代某某、陆XX未取得相应资质等，应依法视合同为无效合同，而原审按有效合同认定是违法的，因而也是错误的。3、原审适用法律错误。原审所适用的合同法第60条、第61条处理本案，是基于合同有效才能适用的法律。而本案作为无效合同，依据建筑法等相关条款，应作没收处理。4、原审处理结果错误。鉴于本案代某某的产品质量等存在问题，参照合同法同时履行之抗辩，先行履行抗辩，原审在对方义务履行未完，方式不当的情况下，片面处理合同工程款违法。原审在双方没有利息约定的情况下，适用民法通则意见第123条判决支付同期贷款利息给代某某，于法无据，因为本案不是借款合同纠纷。综上，原审判决程序违法，事实不清，证据不足，适用法律错误，为此，望驳回代某某请求，依法改判。
代某某再审辩称：一、抗诉书称陆XX、代某某和马某某所签建房合同及马某某向代某某出具的欠条的行为，马某某系代某马某村移民点、移民理事会所为，由此所产生的法律后果应由被代某人承担的理由不能成立。首先，马某村移民点、移民理事会（以下简称理事会）不系依法成立机构组织，理事会一般是企业法人的董事会设立，它是执行董事会决议具体执行机构，它不具有独立的民事责任能力，马某村移民理事会的设立不知什么性质的理事会，若系临时设立的组织，也应依法批准或登记，故马某村理事会不合法。其次，理事会不具有享有权利、承担义务的一般民事权利义务能力，所谓的理事会只是代某村民领取移民款和向村民分发移民款，或者经移民同意直接将移民款作为建房款直接支付给建房的工程承包人，但所谓的移民理事会无权代某移民个人签订建房合同，也无义务支付每一建房的移民的全部建房款。因为，每个移民建房的面积不等，层数不同，其建房价款也不尽相同，而每户建房移民的移民款额有限，大部分移民款不足以建房款，而所谓的理事会又无自有资金予以垫付，故所谓的理事会无与承包人签订建房合同，并履行合同的权利能力和履行相应义务的责任能力。再次，所谓马某某代某理事会与陆XX、代某某签订建房合同，从建筑合同的内容上看也不成立，建筑合同中虽然有理事会的字样，但该合同明确约定了为马某某本人建房，哪有代某理事会为本人建房之说，更重要的是所谓代某在签订建房合同时，所谓的理事会并未向马某某出具代某手续，马某某也未向陆XX、代某某出具代某手续，代某某始终认为是与马某某个人签订建房合同，且与马某某个人成立建筑双方的权利义务关系，马某某个人和代某某出具工程欠款手续更印证了这一事实。2、抗诉书称代某某所承建马某某建房工程未完工交付，理事会已按建房合同约定支付总欠款80%而无还款义务的理由不能成立。首先，代某某所承建马某某的建房工程虽有部分遗留，但经代某某、马某某协商，在核实总工程款的同时，减除所遗留部分工程价款后，马某某向代某某出具了欠条，这即视为代某某、马某某在原建房合同的基础上作出了重新商定，即所遗留部分工程代某某不再承建，减除该工程价款，核定代某某所建工程价款，由马某某出具欠条，工程交付给马某某使用，很明显代某某所承建马某某的建房工程已交付，事实上马某某已接收入住，为此，所谓工程未竣工交付之说无事实依据和法律依据。其次，马某某等七人共欠建房工程款x.45元，马某某称已付x元，付款占总工程款不足70％，故已付款80％之说不成立。再次，马某某已向代某某出具欠条，接收房屋并居住，说明双方已结算完毕，马某某欠款应予支付。所谓理事会所付工程款有各被告多少的举证责任在被告。代某某同意从欠条的x元中将村里预借给马某某的土地补偿款x元减除，此土地补偿款已经由陆XX从村里领走，代某某对此承认。
再审查明：再审查明事实与原审查明的事实基本一致。
另查明：再审期间调取了方城县X乡X村马某某实物（房屋）补偿款、土地补偿款的数据。马某某的实物补偿款为x元，土地补偿款由村里预借，村里预借给马某某x元。由此，马某某所欠建房款应为：以欠条上x元减去实物补偿x元减去土地补偿x元等于x元。
本院再审认为：代某某为马某某建设房屋虽工程未完工但经双方协商，对工程进行了结算，马某某未能及时支付拖欠建房款，代某某向本院诉讼。马某某作为被告主体地位适格，是建筑工程合同的当事人。首先，2006年7月7日国务院颁布的《大中型水利水电工程征地补偿和移民安置条例》第三十五条第三款明确规定：“农村移民住房，应当归移民自主建造。有关地方人民政府或村民委员会应统一规划宅基地，但不得强行规定建房标准。”因此，移民建房应以此法规为依据，以自建为原则。其次，从建设合同书本身来看，本合同是打印制式合同。甲方为打印的“河南省方城县X乡X村移民点、移民理事会”与手写的马某某，马某某签字并按指印，并未见马某村移民点、移民理事会的公章或负责人签字，因此不能认定马某村移民点、移民理事会签订合同而应理解为马某某为合同当事人。再次，马某村移民点、移民理事会不是依法成立并进行登记的实体组织，不具有独立承担民事法律责任的主体资格和能力。方城县移民局、方城县X乡X村民委员会的说明无法证明马某村移民点、移民理事会是依法成立、有独立承担民事法律责任的民事主体资格，相反，该说明表明该组织只是一个临时的松散的组织，是负责移民款的统一支取，为移民建房做协调工作。在工程未全部完工时马某某经与代某某协商，终止合同工程，向代某某出具工程款欠条的行为应视为接受代某某所建房屋并进行工程款结算。民事行为应以当事人意思自治为原则，代某某、马某某双方达成协议出于当事人意思自治，且马某某已入住该房屋，此事实并不需要其他证据支持，同时，马某某没有证据证明该行为是在受胁迫或欺诈的情况下作出，所以应认定该约定合法、有效。抗诉机关关于移民理事会是合同主体及工程未完工交付，不能足额支付工程价款的抗诉意见不符合客观事实，其理由不能成立，本院不予采纳。因马某某的实物补偿款为x元，村里预借给马某某的土地补偿款为x元，故马某某所欠建房款为x-x-x＝x元。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但具体欠款数计算有误，再审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条之规定，判决如下：
一、变更本院（2008）方民初字第X号民事判决中“被告马某某于判决生效后五日内向原告代某某支付拖欠建房款x元”为“被告马某某于判决生效后五日内向原告代某某支付拖欠建房款x元”。
二、维持本院（2008）方民初字第X号民事判决中“并自2008年4月22日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清时止”的部分。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费1773元，由代某某负担756元，马某某负担1017元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。
审判长徐玉宪
审判员张红
审判员高升
二0一0年一月七日
书记员崔珊珊
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