浙江省衢州市中级人民法院
民事判决书
（2006）衢中民再终字第X号
上诉人（原审被告）广厦东阳古建园林有限公司，住所地浙江省东阳市X路X号。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人王某义，浙江东昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）衢州市巨飞化建有限公司，住所地衢州市经济开发区X路X号。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人汪献忠，浙江中桥律师事务所律师。
上诉人广厦东阳古建园林有限公司（简称广厦公司）与被上诉人衢州市巨飞化建有限公司（简称巨飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，柯城区人民法院于2005年4月13日作出（2005）柯民初字第X号民事判决，已经发生法律效力。2005年7月22日，衢州市人民检察院以衢市检民行抗字第（2005）X号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院指令柯城区人民法院再审。2005年12月15日，柯城区人民法院作出（2005）柯民再字第X号民事判决。判决后，广厦公司不服再审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
柯城区法院原审认定，2002年9月，广厦公司将其承包的衢州市大南门依锦坊古民居修复工程中的防水工程转包给巨飞公司施工。2003年1月8日，双方补签了防水防腐施工工程合同。工程经结算实际工程量为2157.68平方米，以每平方米26元计算工程款为（略）.68元。广厦公司支付（略）元，尚欠（略）.68元未付。为此，巨飞公司诉之于法院，要求判令广厦公司支付尚欠的工程款（略）.68元。
柯城区法院原审认为，原、被告双方签订的防水防腐施工工程合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，因广厦公司未按约定支付工程款，现巨飞公司要求其支付，依法有据，应予支持。因双方并未就税金问题进行约定，广厦公司认为应从工程款中扣除税金，缺乏依据，不予采纳。因本工程经验收为合格工程，即使存在质量瑕疵，广厦公司也应根据合同约定支付工程款，广厦公司以此作为拒付工程款的抗辩理由不能成立，不予采纳。为此，原审判决广厦公司于判决生效后三日内支付巨飞公司工程款（略）.68元，案件受理费735元，其他诉讼费400元，合计1135元，由原审被告承担。
判决后，衢州市人民检察院抗诉认为，原判未在工程款中扣除相应税金不符合国家法律和有关行政法规。原判要求原审被告对尚在质保期内的工程，全额支付工程款，违反双方约定和建设工程价款结算的有关规定。
柯城区法院再审认定，2002年9月，广厦公司将其承包的衢州市大南门依锦坊古民居工程中的防水工程转包给巨飞公司施工，随后巨飞公司组织人员进行了施工。2003年1月8日双方补签了防水防腐施工工程合同，合同约定：工程量暂定2100平方米，单价为30元，实际结算时以每平方米26元计付，结算时间为业主款项到达广厦公司帐户后三日，将工程款存入巨飞公司的银行帐户；质量保修期为五年，保修期内出现由产品或工程施工引起的质量问题由巨飞公司负责维修。工程施工完毕后，经验收为合格工程，经结算审定巨飞公司施工的实际工程量为2157.68平方米，以每平方米26元计算，总工程款为（略）.68元。至2005年2月7日止，广厦公司支付了（略）元，尚欠（略）.68元未付。
柯城区法院再审认为，广厦公司与巨飞公司双方签订的防水防腐施工工程合同是双方当事人的真实意思表示，内容无违法之处，是有效合同，双方应按照合同约定履行各自的义务。双方在合同中未约定代扣税金问题，广厦公司要求从工程款中扣除税金，缺乏依据。《建设工程款结算暂行办法》中关于质量保证金的规定，不是国家强制规范。就质保金问题应该由合同双方当事人合意。现双方在合同中并未规定要保留质量保证金，因此广厦公司扣质量保证金理由不当。原审事实清楚，适用法律正确。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，判决如下：维持衢州市柯城区人民法院（2005）柯民初字第X号民事判决。
判决后，广厦公司不服再审判决上诉称，上诉人作为扣缴义务人，现在已就其分包给被上诉人的工程依法代扣代缴了相应的税金，因而从工程款中予以扣除符合法律规定，原判不予支持于法无据。《建设工程价款结算暂行办法》是部门规章，在双方对质量保证金没有约定的情况下，应当按照该办法保留结算总价款5％的质保金。请求二审依法予以改判。被上诉人巨飞公司认为原判正确，请求维持原判。
经本院审理查明，由巨飞公司分包的防水防腐施工工程税金2221.5元已由广厦公司在总工程中向税收征管部门缴纳。本院认定的其他事实与再审判决认定的事实一致。
本院认为，广厦公司拖欠巨飞公司的工程款依法应予清偿。按照《中华人民共和国营业税行暂条例》规定，建筑业的总承包人将工程分包或转包他人的，以工程的全部承包额减去付给分包人或者转包人价款后的余额为营业额。建筑安装业务实行分包或者转包的，以总承包人为营业税扣缴义务人。在本案中，上诉人广厦公司将防水防腐工程分包给了巨飞公司，该工程的营业税应当依法由巨飞公司缴纳，而广厦公司按照规定作为营业税的扣缴义务人代缴了该工程的营业税，对广厦公司代缴的防水防腐工程营业税在支付巨飞公司的工程款中应予扣除。巨飞公司认为双方在订立合同时已经约定营业税由广厦公司缴纳，对该主张没有事实依据，本院不予支持。上诉人关于扣除营业税的上诉理由，依据充分，应当支持。关于质量保证金，双方当事人在合同中并未约定。虽然《建设工程价款结算暂行办法》规定了质量保证金，由于双方订立合同的时间是2003年1月8日，而《建设工程价款结算暂行办法》颁布实施时间是2004年11月25日，故该规定并不适用本案。原判对此判决正确，上诉人要求保留保证金的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销衢州市柯城区人民法院（2005）柯民初字第X号民事判决和（2005）柯民再字第X号民事判决。
二、广厦东阳古建园林有限公司于本判决生效后10日内支付衢州市巨飞化建有限公司工程款（略）.18元。
一审案件受理费735元，其他诉讼费400元，合计1135元，由衢州市巨飞化建有限公司负担227元，广厦东阳古建园林有限公司负担908元。二审案件受理费735元，其他诉讼费400元，合计1135元，由衢州市巨飞化建有限公司负担227元，广厦东阳古建园林有限公司负担908元。
本判决为终审判决。
审判长王某红
审判员祝开祥
审判员吴超英
二00六年四月二十四日
书记员邵建萍
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