中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2005）民三终字第X号
上诉人（原审被告）：北京嘉裕东方葡萄酒有限公司，住所地北京市西城区X街X号国侨宾馆附X楼一层。
法定代表人：苏某，董事长。
委托代理人：甄庆贵，北京市天时（略）。
委托代理人：徐家力，北京市隆安律师事务所深圳分所律师。
被上诉人（原审原告）：中国粮油食品（集团）有限公司，住所地北京市东城区建国门内大街X号中粮广场a座7－X层。
法定代表人：宁某某，董事长。
委托代理人：章辉，北京市润禾（略）。
委托代理人：陈建民，北京市天驰（略）。
原审被告：南昌开心糖酒副食品有限公司，住所地江西省南昌市洪城大市场d区X－X号。
法定代表人：苏某，总经理。
委托代理人：孙雅申，北京市广住（略）。
委托代理人：钱卫清，北京市大成（略）。
原审被告：秦皇岛洪胜酒业有限公司，住所地河北省秦皇岛市卢龙县X乡X村南。
法定代表人：唱某某，总经理。
委托代理人：刘杰，北京市凯锐（略）。
委托代理人：于江，该公司法律顾问。
上诉人北京嘉裕东方葡萄酒有限公司（以下简称嘉裕公司）因与被上诉人中国粮油（集团）有限公司（以下简称中粮公司）以及原审被告南昌开心糖酒副食品有限公司（以下简称开心公司）、原审被告秦皇岛洪胜酒业有限公司（以下简称洪胜公司）商标侵权纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2004）高民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由民事审判第三庭副庭长孔祥俊任审判长、审判员于晓白、代理审判员王艳芳参加的合议庭，书记员崔丽娜担任法庭记录，公开开庭审理了本案。嘉裕公司的委托代理人甄庆贵、徐家力律师，中粮公司的委托代理人章辉、陈建民律师，开心公司的委托代理人孙雅申、钱卫清律师，洪胜公司的委托代理人刘杰律师、法律顾问于江出庭参加了诉讼。
原审法院经审理查明：1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司核准注册了（略）号“长城牌”商标，使用商品为第33类葡萄酒等。1998年4月8日，商标专用权人变更为原告中粮公司。2000年9月21日，中粮公司核准注册了（略）号“长城”商标，使用商品为第33类米酒等，其中并未包括葡萄酒项。开心公司成立于1996年7月18日，法定代表人苏某，该公司与中粮公司下属的中国长城葡萄酒有限公司曾签有产品经销协议书，系其经销商，长期经销“长城牌”葡萄酒，后双方因货款问题发生纠纷。1999年5月21日，开心公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请了（略）号“嘉裕长城”商标，该商标于2000年10月7日初审公告。2001年1月6日，中粮公司针对该商标向国家商标局提出异议，现该商标在异议程序中。2001年2月16日，苏某等成立了嘉裕公司，2001年3月18日，开心公司与嘉裕公司签订协议，许可嘉裕公司使用“嘉裕长城”商标。此外，苏某个人还在2001年5月22日申请了（略）.5和（略）.3嘉裕长城葡萄酒标贴外观设计，并于2002年获得外观设计专利权。2002年3月28日，苏某又申请了（略）号“（略）嘉裕长城”商标，后该商标因与中粮公司的（略）号商标近似而被驳回。2002年6月21日，开心公司注册了（略）号“嘉裕庄园”商标和（略）号“嘉裕”商标。
2001年10月22日，嘉裕公司与昌黎县田氏葡萄酒有限公司（以下简称田氏公司）签订委托生产加工“嘉裕长城”葡萄酒合作协议，约定年产量不得低于500吨。2001年11月，嘉裕公司委托烟台欧华酒业有限公司（以下简称欧华公司）加工生产“嘉裕长城”葡萄酒192.03吨。2003年8月1日，嘉裕公司与洪胜公司签订委托生产加工“嘉裕长城”葡萄酒合作协议，洪胜公司为嘉裕公司实际加工生产了嘉裕长城葡萄酒609.6吨。2004年8月19日，北京市工商行政管理局西城分局对嘉裕公司进行了检查，检查现场发现了“南昌大仓库嘉裕长城系列葡萄酒周报表”和“南昌大仓库嘉裕系列葡萄酒周报表”（南昌大仓库即南昌青云谱化工仓库，以下简称青云谱仓库）。依据该两份周报表，截止到2004年8月10日，青云谱仓库实际库存嘉裕系列葡萄酒（略）箱。依据嘉裕公司和开心公司提供的青云谱仓库库存表，截止到2004年9月30日，该仓库实际有被控侵权货物（略）.2箱。另外查明，2001年12月4日，中粮公司向国家工商行政管理总局公平交易局（以下简称国家公平交易局）投诉开心公司的“嘉裕长城”葡萄酒仿冒其“长城”葡萄酒，江西省工商行政管理局经调查后认为不构成仿冒，国家公平交易局未持异议。2002年4月，中粮公司又向国家商标局投诉开心公司侵犯其商标专用权。2002年8月9日，国家商标局作出《关于“嘉裕长城”商标问题的意见》，指出中粮公司第（略）号、第（略）号商标经过长期使用在我国葡萄酒商品上具有较高的知名度，其商标专用权应受法律保护。开心公司的商标现处于异议审理中，系未注册商标，开心公司可以使用，但不得侵犯他人注册商标专用权。开心公司在其生产、销售的葡萄酒产品上使用未注册商标的同时，还使用“嘉裕”、“长城”文字，有突出“长城”字样之嫌，易造成误认。其后开心公司对其商标使用情况进行了整改，即开心公司所称的整体使用。嘉裕公司生产的被控侵权产品分为“嘉裕长城”和“嘉裕”两个系列共20余个品种，两个系列的产品上均使用了未注册商标及“（略）”字样，不同处在于“嘉裕长城”系列葡萄酒上标有“嘉裕长城”四个汉字，而“嘉裕”系列葡萄酒上标有“嘉裕”。本案诉讼中，注册并使用在第33类葡萄酒商品上的“长城（略）及图”于2004年11月被国家商标局认定为驰名商标。
原审法院经审理认为，中粮公司的第（略）号、第（略）号注册商标均为有效商标，其商标专用权应受法律保护。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，未经商标权人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。第（略）号注册商标核定使用的商品为葡萄酒等，“长城”文字为其最显著的识别部分；第（略）号注册商标核定使用的产品为米酒、果酒等。开心公司申请注册并许可嘉裕公司使用的第（略）号商标处于异议中，应视为未注册商标。嘉裕公司生产、销售，洪胜公司等负责加工、灌装的“嘉裕长城”和“嘉裕”系列葡萄酒均使用了未注册商标及“（略）”字样。第（略）号和第（略）号注册商标的最显著识别部分均为“长城”文字，“嘉裕长城”与其在标识上构成近似，“（略）”属于对“长城”标识的翻译，而且葡萄酒与米酒、果酒等同属类似商品，嘉裕公司、洪胜公司的行为对于第（略）号、第（略）号注册商标已构成侵权。本案中，嘉裕公司在2005年2月17日以三年未使用向商标局申请撤销第（略）号注册商标，并且指出第（略）号注册商标核定使用商品不包括葡萄酒项。但是，中粮公司多年来在葡萄酒商品上连续实际使用“长城”文字标识并且已经达驰名程度这一事实，足以使其成为具有较高知名度的未注册商标，即使在对第（略）号、第（略）号注册商标不予考虑的情况下，嘉裕公司和洪胜公司的行为仍然对“长城”未注册商标构成侵权。嘉裕公司、洪胜公司对其侵权行为理应承担相应的法律责任，开心公司申请注册第（略）号商标并无不当，但许可他人使用的行为亦构成侵权。中粮公司关于停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉、销毁侵权产品包装物的诉讼请求应予支持。依据本案查明的事实，原审法院确认嘉裕公司于2001年至2004年共生产侵权产品（略）瓶，减去青云谱仓库实际库存侵权产品（略）瓶，嘉裕公司侵权产品的平均销售价格为20元/瓶，成本为9元/瓶，每瓶获利11元。嘉裕公司应赔偿中粮公司经济损失（略）元。中粮公司为本案诉讼支出的合理费用（略）元，亦应由嘉裕公司和洪胜公司一并赔偿。
原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项之规定，判决：1、嘉裕公司、洪胜公司于判决生效之日起立即停止生产销售“嘉裕长城”、“嘉裕”系列葡萄酒侵权产品。2、开心公司于判决生效之日起立即停止许可他人使用第（略）号未注册商标的行为。3、嘉裕公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失（略）元。4、嘉裕公司和洪胜公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司为制止侵权行为所支付的合理开支（略）元。5、洪胜公司于判决生效之日起十日内负责销毁封存于该公司的侵权产品包装物。6、自判决生效之日起，封存于青云谱仓库的（略）瓶葡萄酒侵权产品及“跑火”、“全良”等白酒共作价（略）元并自前述赔偿额中抵扣后，归中粮公司所有。7、驳回中粮公司的其他诉讼请求。
嘉裕公司不服前述判决，向本院上诉称：1、原审法院违反法定程序，擅自超越当事人诉讼请求范围进行审理，关键证据未经双方庭审质证，并且错误认定案件事实。中粮公司关于商标侵权的指控针对的是嘉裕公司的“嘉裕长城”系列产品，不包括“嘉裕”系列葡萄酒，原审法院判令嘉裕公司停止生产、销售“嘉裕”系列葡萄酒超越了当事人诉讼请求范围。原审法院未经当事人请求并按法定程序认定涉诉商标为驰名商标，对于认定该商标为驰名商标的相关证据未经质证。原审法院认定的2004年北京市工商行政管理局西城分局发现的青云谱仓库库存数量，该证据系中粮公司庭后提交，未经双方当事人质证。2、原审法院在执行（2004）高民初字第X号民事裁定书时，违反法定程序，以证据保全的名义实施了财产保全行为，查封、扣押了存放于青云谱仓库价值400余万元的货物，给嘉裕公司的合法权益造成了严重损害。另外，在原审法院查封、扣押嘉裕公司库存商品后，中粮公司未经允许私自拆封，并将法院查封的部分商品转移、隐匿，给嘉裕公司的财产权利造成了严重损害。3、嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标与中粮公司第（略）号“长城牌”注册商标、第（略）号“长城”注册商标不近似，不构成侵权。“嘉裕长城及图”商标使用合法，市场上不存在混淆，“嘉裕长城及图”商标不能称为“嘉裕长城”商标。由于中粮公司第（略）号“长城牌”商标连续超过三年长期不使用，真正使用的是“（略）”注册商标及“长城葡萄酒”文字，商标近似性的比较应在中粮公司的“长城”二字与嘉裕公司的“嘉裕长城及图”商标之间进行。但本案对二者的比较没有法律意义，因为中粮公司实际作为商标使用的“长城”二字和嘉裕公司的“嘉裕长城及图”商标一样，都是未注册商标，依法均不享有注册商标专用权。第（略）号“长城”注册商标与嘉裕公司的“嘉裕长城及图”商标不具有可比性。中粮公司的第（略）号“长城”商标注册日为2000年9月21日，嘉裕公司申请“嘉裕长城及图”商标的日期为1999年5月21日，且第（略）号“长城”商标核定使用商品范围不含葡萄酒，在葡萄酒产品上该商标不是注册商标。4、原审法院认定事实错误，认定嘉裕公司在“嘉裕长城”和“嘉裕”系列共20余个产品上均使用了“嘉裕长城及图”商标及“（略）”字样与事实不符。原审法院将嘉裕公司生产的“嘉裕长城”葡萄酒上所使用的“（略）”嘉裕长城汉语拼音认定为对“长城”标识的翻译，属于认定事实错误。原审法院认定嘉裕公司侵权产品数量严重失实，认定田氏公司为嘉裕公司加工500吨葡萄酒属于认定事实错误，田氏公司实际生产数量并未达到合同约定的数额。原审法院认定洪胜公司为嘉裕公司加工了“嘉裕长城”葡萄酒609.6吨及嘉裕公司每瓶获利11元没有事实依据，确定赔偿金额的关键证据未经双方当事人质证即作为认定事实的证据。5、原审法院在适用法律方面存在错误。中粮公司第（略）号“长城”注册商标核定使用的商品不包括葡萄酒，但原审法院却违反《中华人民共和国商标法》第五十一条的规定，以葡萄酒与米酒、果酒等同属类似商品为由，判决嘉裕公司侵犯其注册商标专用权。请求撤销原审判决第一、三、四、六项；驳回中粮公司诉讼请求，由中粮公司承担本案一、二审诉讼费用及保全费用。
中粮公司答辩称：1、原审法院在对本案的审理中，在程序和实体上均无违法之处，原审判决应予维持。2、中粮公司享有无可争辩的“长城”葡萄酒系列商标专用权，且第（略）号“长城牌”注册商标被认定为驰名商标，应当受到更为严格和强有力的法律保护。3、嘉裕公司使用“嘉裕长城及图”商标的行为绝非偶然，而是出于主观恶意；且嘉裕公司和原审第二被告使用的“嘉裕长城及图”商标的商品与中粮公司的注册商标核定使用的商品属于同类商品。4、将嘉裕公司使用的葡萄酒包装、葡萄酒名称以及商标的构成与中粮公司的商标相比，在相关消费者中间造成混淆是不争的事实，对中粮公司的商标专用权构成了侵害。5、嘉裕公司使用的商标与中粮公司的商标构成近似的判断是有合法依据的。6、中粮公司在原审中请求嘉裕公司赔偿有合法、合理依据，法院应当依法予以支持。请求判令嘉裕公司承担有关的侵权民事责任，赔偿损失并消除侵权的影响。
原审被告开心公司在庭审中称：1、被控侵权商标与中粮公司商标中的文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，商标各要素组合后的整体结构不相似，不侵犯中粮公司的商标专用权。2、原审认定的侵权赔偿数额严重错误。请求撤销原判，驳回中粮公司诉讼请求。
原审被告洪胜公司在庭审中称其没有能力判定被控侵权产品是否侵权，原审判定其与嘉裕公司共同承担调查费和诉讼费用没有依据。
本院经审理查明:原审法院查明的关于中粮公司、嘉裕公司、开心公司有关商标注册情况及国家商标局、江西省工商行政管理局关于“嘉裕长城”商标的相关函件的事实属实。
本院另查明：
（一）关于中粮公司第（略）号“长城牌”注册商标实际使用和知名度的事实
根据中粮公司提供的中国酿酒工业协会出具的证明，长城牌葡萄酒在2001年、2002年、2003年连续3年在全国各葡萄酒品牌中产销量排名中占首位。中粮公司的第（略）号“长城牌”注册商标于2004年11月被国家商标局认定为驰名商标。长城牌全汁葡萄酒系列产品于2003年1月－2005年1月为3.15标志商品，长城牌干红葡萄酒于1995年8月被中国绿色食品发展中心准予使用绿色食品商标标志，标志号为lb－33－（略），使用期限为1995年8月至1998年8月。
（二）关于本案诉争的产品可分为“嘉裕长城”系列和“嘉裕”系列的事实
根据嘉裕公司提供的“嘉裕长城”、“嘉裕”系列产品葡萄酒标贴及原审法院移送的证据实物及双方当事人提供的实物照片，嘉裕公司在“嘉裕长城”系列产品上均使用了“嘉裕长城及图”商标，而在“嘉裕”系列产品上有的使用“嘉裕长城及图”商标，有的仅使用“嘉裕”注册商标。因此，原审法院关于嘉裕公司在“嘉裕”和“嘉裕长城”系列葡萄酒上均使用了“嘉裕长城及图”商标的认定与事实不符，本院予以纠正。
（三）关于被控侵权产品的生产数量方面的事实
根据双方当事人提供的证据，本院查明嘉裕公司分别委托田氏公司、欧华公司、洪胜公司为其生产加工了使用“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒，其生产数量分别为：
1、嘉裕公司委托田氏公司加工的“嘉裕长城”葡萄酒数量。在原审中，中粮公司向原审法院提交了嘉裕公司与田氏公司签订的委托生产加工“嘉裕长城”葡萄酒的合作协议，约定年产量不低于500吨。在原审质证过程中，嘉裕公司认为该证据已经超过举证期限，同时指出其与田氏公司的加工协议因产品质量问题而未实际履行。在二审审理中，嘉裕公司提供了其与田氏公司的合作概况等证据，证明其与田氏公司合作期间生产的该葡萄酒实际为79.4374吨。在二审质证过程中，中粮公司认为该证据不属于新证据，且已经超过了举证期限。为查清事实，本院对上列证据进行了全面的审核认定。
嘉裕公司和中粮公司向本院提交的嘉裕公司与田氏公司的《委托生产加工葡萄酒合作协议》内容为：田氏公司同意作为嘉裕公司品牌“嘉裕长城”葡萄酒生产加工基地，嘉裕公司委托田氏公司生产加工的葡萄酒产量不低于每年500吨,合作期间为2001年10月22日至2002年10月22日。该协议书为复印件，因本案双方当事人均向本院提交该证据，应视为双方均认可该复印件，本院对其内容予以确认。在本院审理中，嘉裕公司提交了其原派驻田氏公司代表周小宝出具的“北京嘉裕与昌黎田氏合作概况”、田氏公司与嘉裕公司出具的“关于嘉裕长城99白标干红酒质量问题处理意见的备忘录”、“关于田氏与嘉裕加工生产的干红酒出现质量问题的处理意见协议书”等证据，因该证据系嘉裕公司单方提供的复印件，中粮公司不予认可，且无其他证据佐证，本院不予认可。据此，2001年10月22日至2002年10月22日嘉裕公司委托田氏公司为其生产加工的“嘉裕长城”葡萄酒应认定为500吨。
2、嘉裕公司委托欧华公司加工的“嘉裕长城”葡萄酒数量。中粮公司认为根据欧华公司出具的证明材料，嘉裕公司自2001年11月开始，委托该公司加工了嘉裕长城葡萄酒192.03吨。因该数量有欧华公司的证明及相关的票据佐证，本院予以认可，即从2001年11月开始，欧华公司共为嘉裕公司生产“嘉裕长城”葡萄酒192.03吨。
3、嘉裕公司委托洪胜公司加工的“嘉裕长城”葡萄酒数量。中粮公司认为根据嘉裕公司与洪胜公司的《委托生产加工葡萄酒合作协议》，洪胜公司获取的加工费金额为（略）.9元，按照葡萄酒委托加工的行业惯例，按每吨5000元计算，共生产609.6吨。因中粮公司仅提供了加工协议，并未提供相应的票据，本院无法据此认定。
另外，洪胜公司在一审诉讼过程中向原审法院提供了40张其为嘉裕公司加工葡萄酒的相关票据，本院查明该发票上载明为嘉裕公司加工的数量为（略）瓶。嘉裕公司在庭审中承认“根据嘉裕公司的加工商秦皇岛洪胜酒业公司开具的增值税发票，该公司在2002年9月22日至2004年9月22日期间实际为嘉裕公司加工的‘嘉裕长城’葡萄酒为（略）瓶”，且该数量有相关票据佐证。据此，因嘉裕公司自认的数量多于洪胜公司提供发票所能证明的数量，本院按嘉裕公司对其不利的自认认定，即洪胜公司为嘉裕公司加工的数量为（略）瓶。
此外，本案双方当事人均认可每吨原酒可以灌装葡萄酒1333瓶，本院对此予以认定。
综上，田氏公司、欧华公司、洪胜公司共为嘉裕公司生产了使用“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒共（略）瓶。
（四）关于原审法院查封货物数量的事实
在原审审理中，原审法院根据中粮公司的申请，查封了嘉裕公司存放于青云谱仓库内的被控侵权货物。在二审的诉讼过程中，嘉裕公司向本院反映中粮公司未经法院许可，已擅自转移部分货物。本院查明，2005年5月26日，中粮公司未经许可，将原审法院以（2004）高民初字第X号民事裁定查封的货物运往北京（对该妨碍民事诉讼行为，本院已另行处罚）。对该批货物的数量，中粮公司称为9700箱，嘉裕公司称为（略）箱，其各自提供了相应的证据。中粮公司称共装车20余车，但其提供的证据中有两份装车记录，一份是十四车，一份是六车，两份记录互相矛盾。嘉裕公司提供了加盖南昌火车站印章的南昌火车站货票，该货票记载的数量为140吨。根据嘉裕公司提供的折算方法，其每箱葡萄酒重量为8.3公斤，计折合（略）余箱。因南昌火车站的货票具有较高的可信度，中粮公司擅自搬运的货物数量无可靠证据证明，且嘉裕公司的折算方法具有合理性，故本院认定中粮公司搬运的货物数量为（略）箱，折合（略）瓶。
在二审审理中，因青云谱仓库面临拆迁，本院应中粮公司的请求对封存在该仓库的货物易地查封，现封存在江西省外贸储运公司仓库内。2005年7月，本院到移库现场清点数量并经双方当事人确认，青云谱仓库库存葡萄酒（略）箱，白酒1480件。加上中粮公司已经运往北京的（略）箱，葡萄酒计（略）箱。因嘉裕公司提供的关于中粮公司已经运往北京的数量的折算方法是按每箱6瓶计算，中粮公司对此未表示异议，本院予以确认。根据2005年7月14日本院主持经双方当事人确认的移库详情记载，库存的（略）箱中557箱为每箱12瓶葡萄酒，（略）箱为每箱6瓶葡萄酒，据此原审法院查封的数量应为（略）瓶葡萄酒（含中粮公司擅自运往北京的（略）瓶）。原审法院认定葡萄酒数量为（略）.2箱，折合（略）瓶，与实际数量不符，本院予以纠正。
（四）关于被控侵权产品的销售数量及其获利的事实
因双方当事人仅向本院提交了有关被控侵权产品生产量和相应库存的相关证据，未提供被控侵权产品具体销售数量的相关证据，根据葡萄酒行业的一般销售特点，本院只能采用生产量减去库存的方法计算销售数量，即本院查明的使用“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒（略）瓶减去其库存数量（略）瓶，嘉裕公司共销售了使用“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒（略）瓶。
本案双方当事人均向本院提供了利润的计算方法。中粮公司认为嘉裕公司平均销售价格为24.5元，成本为7.75元，每瓶获利16.75元，其依据为嘉裕公司价目表，但对于该价目表是否为嘉裕公司所有，并无证据证明，本院不予采信。在二审审理中，嘉裕公司认为其平均销售价格为17.17元，成本为12.4738元，获利4.7491元，其依据为对其随意抽取的五份发票的统计分析。因嘉裕公司无法说明该计算方法的客观合理性，本院不予认定。
在二审审理中，中粮公司向本院提出其普通葡萄酒产品的利润为每瓶11.3元。由于嘉裕公司的侵权产品销售利润无法确定，嘉裕公司又无证据和充分理由否认中粮公司注册商标商品的单位利润，在综合考虑相关因素的基础上，本院认为中粮公司提供的单位利润基本合理，故予以认定。据此，对于嘉裕公司销售的使用“嘉裕长城及图”商标的（略）瓶葡萄酒，按每瓶获利11.3元计算，嘉裕公司共获利（略）元。另查明，中国酿酒工业协会葡萄酒分会提供的行业统计数据证明，2002年至2004年葡萄酒中档酒的平均成本为每瓶9.16元，低档酒平均成本为每瓶7.43元。因双方当事人均未向本院提供销售及库存的葡萄酒的高、中、低档的具体数量，本院参考行业统计数据认定其平均成本为每瓶8.295元。原审法院认定嘉裕公司共销售侵权产品（略）瓶，每瓶平均销售价格20元，成本9元，每瓶获利11元，共获利（略）元，认定事实部分错误，本院予以纠正。
在二审审理中，经双方当事人确认，原审法院查封的“跑火”等白酒价值为（略）.80元。根据本院查明的事实，原审法院封存的葡萄酒共（略）瓶（含中粮公司擅自运往北京的（略）瓶），按每瓶8.295元计算，总价值为（略）.67元，白酒总价值为（略）.80元，封存货物总价值为（略）.47元。因原审法院对被控侵权葡萄酒成本及其库存数量事实认定错误，本院对原审法院认定库存货物价值为（略）元的事实一并纠正。
上述事实，有第（略）号“长城牌”注册商标（见图一）商标注册证、第（略）号“长城”注册商标（见图二）商标注册证、“嘉裕长城及图”商标（见图三）申请注册档案，第（略）号“嘉裕”注册商标注册证，中粮公司长城牌葡萄酒历年来获得的各种荣誉证书、双方当事人提交的葡萄酒酒瓶实物及其照片、开心公司与嘉裕公司签订的商标使用许可协议，嘉裕公司委托田氏公司的加工协议书、北京市工商行政管理局西城分局出具的证明、国家商标局《关于“嘉裕长城”商标问题的函》、双方当事人的产品画册、嘉裕公司的代理词、本院的移库记录、中粮公司提供的装车单、嘉裕公司提供的南昌火车站货票及计算方法、嘉裕公司和中粮公司签字认可的白酒价目单、中国酿酒工业协会葡萄酒分会提供的说明、中粮公司的投诉书及各方当事人的陈述等证据在案佐证。
图一：第（略）号“长城牌”注册商标
长城
图二：第（略）号“长城”注册商标
图三：“嘉裕长城及图”商标
经审理，本案争议焦点可归纳如下：1、“嘉裕长城及图”商标与第（略）号“长城牌”注册商标、第（略）号“长城”注册商标是否属于近似商标的问题，以及嘉裕公司使用“嘉裕长城及图”商标是否侵犯了中粮公司第（略）号“长城牌”注册商标、第（略）号“长城”注册商标专用权的问题。2、原审法院在本案审理中，是否超出当事人诉讼请求范围的问题。3、本案损害赔偿计算及赔偿方式问题。4、本案的有关程序问题。
对于上列争议焦点，本院认为：
（一）关于嘉裕公司使用“嘉裕长城及图”商标是否构成侵犯中粮公司第（略）号“长城牌”注册商标、第（略）号“长城”注册商标专用权的问题
中粮公司是第（略）号“长城牌”注册商标和第（略）号“长城”注册商标的权利人，其注册商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，构成侵犯注册商标专用权的行为。根据本案的争议焦点，判断嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标是否与中粮公司的该两件注册商标构成近似，是判断是否构成本案讼争的侵犯注册商标专用权行为的关键。
根据本院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则，不认定构成近似。换言之，判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，而还包括主要部分的近似。在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。本案讼争的“嘉裕长城及图”商标和第（略）号“长城牌”注册商标均系由文字和图形要素构成的组合商标，其整体外观具有一定的区别。但是，第（略）号“长城牌”注册商标因其注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标，中粮公司使用第（略）号“长城牌”注册商标的葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场，根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“长城”或“长城牌”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定的联系，葡萄酒市场的相关公众只要看到“长城”、“长城牌”文字或者听到其读音，通常都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌，故“长城”或“长城牌”文字显然具有较强的识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分。“嘉裕长城及图”虽由文字和图形组合而成，且其文字部分另有“嘉裕”二字，但因中粮公司的第（略）号“长城牌”注册商标中的“长城”或“长城牌”文字部分具有的驰名度和显著性，足以使葡萄酒市场的相关公众将使用含有“长城”文字的“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒产品与中粮公司的长城牌葡萄酒产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。因此，嘉裕公司的“嘉裕长城及图”商标使用了中粮公司第（略）号“长城牌”注册商标最具显著性的文字构成要素，并易于使相关公众产生市场混淆。而且，对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标，给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而可以有效地促进市场经济有序和健康地发展。尽管在现代汉语中“长城”的原意是指我国伟大的古代军事工程万里长城，但中粮公司第（略）号“长城牌”注册商标中的“长城”文字因其驰名度而取得较强的显著性，使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有“长城”字样的商标具有较强的排斥力，应当给予强度较大的法律保护。据此，可以认定嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标与中粮公司第（略）号“长城牌”注册商标构成近似。嘉裕公司所称中粮公司第（略）号“长城牌”注册商标中的“长城”二字本身作为商标没有显著性，其“嘉裕长城及图”商标与中粮公司的第（略）号“长城牌”注册商标不构成近似的主张不能成立。未经中粮公司许可，嘉裕公司在同类商品上使用与中粮公司第（略）号“长城牌”注册商标近似的“嘉裕长城及图”商标，开心公司许可嘉裕公司使用该商标，洪胜公司为嘉裕公司加工使用“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒，均构成对中粮公司第（略）号“长城牌”注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的民事责任。
中粮公司第（略）号“长城”注册商标核定使用的商品不包括葡萄酒项，其申请商标注册晚于开心公司申请注册“嘉裕长城及图”商标的时间，且中粮公司并未提供该商标的实际使用情况及市场知名度的证据，不足以认定相关公众足以对使用该两个商标的商品易于产生市场混淆。
（二）关于原审判决是否超出当事人诉讼请求的问题
1、关于“嘉裕系列”葡萄酒是否属于本案审理范围问题。中粮公司在起诉状及一、二审庭审中均认为嘉裕公司在所有的“嘉裕”和“嘉裕长城”系列中都使用了“嘉裕长城及图”商标，其所指控的侵权行为系嘉裕公司在葡萄酒产品上使用“嘉裕长城及图”商标。尽管嘉裕公司只是在部分“嘉裕”系列葡萄酒产品上使用了“嘉裕长城及图”商标，而原审法院关于“嘉裕”系列全部使用“嘉裕长城及图”商标的事实认定有误，但原审法院根据中粮公司诉讼请求范围对“嘉裕”系列进行审理，并无不当。因此，嘉裕公司关于原审法院对“嘉裕”系列的审理超出当事人诉讼请求的上诉理由不能成立。
2、关于是否应将“长城”标识认定为未注册驰名商标问题。中粮公司在本案中始终未对其在葡萄酒产品上使用的未注册“长城”文字商标主张权利，亦未主张嘉裕公司使用“嘉裕长城及图”商标构成对该“长城”未注册商标的侵权。因此，原审法院关于“中粮公司多年来在葡萄酒商品上连续实际使用‘长城’文字标识并且已达驰名程度这一事实，足以使其成为具有较高知名度的未注册商标，即使在对（略）号、（略）号注册商标不予考虑的情况下，嘉裕公司和洪胜公司的行为仍然对‘长城’未注册商标构成侵权”的认定不当。嘉裕公司关于原审判决此节超出当事人诉讼请求的上诉主张成立。
（三）关于本案的损害赔偿计算及赔偿方式确定问题
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款的规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。根据本院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，因侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。本案中，因被控侵权商品单位利润无法查明，本院根据中粮公司提供的注册商标商品单位利润与被控侵权商品销售数量的乘积，认定嘉裕公司共获利（略）元。
原审法院采取保全措施时，中粮公司表示愿意接受以封存的货物折抵赔偿额，嘉裕公司对此表示同意。故本院对折抵方式予以认可。
（四）关于本案的程序问题
原审法院保全标的物数量较大，且并未限于侵权产品，已经超出证据保全的范围，实际上已同时有财产保全的属性。因该证据保全系依中粮公司申请作出的，且原审法院已经要求中粮公司提供了有效的担保，在嘉裕公司已经构成侵权的情况下，采取证据保全还是财产保全的措施，对本案并无实质影响，且在赔偿方式上，本院已考虑当事人的请求，将被保全的货物折抵了赔偿额。因此，对于嘉裕公司关于原审法院以证据保全的名义实施财产保全，损害其合法权益的上诉主张，本院不予支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”的，第二审法院可以查清事实后改判。由于原审判决部分事实认定不清和证据不足，本院决定查清事实后改判。为改判而需要查清事实的，不应受一审举证期限及二审提交新证据的有关司法解释规定的拘束，否则，第二审法院即无法采取查清事实后改判的处理方式和履行相应的审判职责，有违民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项规定的立法意图。就本案而言，由于原审认定事实部分不清，本院为查清事实，在涉及赔偿等方面接受了双方当事人在二审中提交的部分证据，经质证后依法作出相应的认定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）的规定。本案当事人关于本院不应接受二审中提出的证据的要求，于法不合，本院不予支持。
综上，嘉裕公司未经中粮公司的许可，擅自在同种类商品上使用了与中粮公司注册商标近似的商标，构成了侵犯注册商标专用权，应当依法承担民事责任。但原审判决对于部分损害赔偿额的认定有误，应予改判。嘉裕公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项，本院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市高级人民法院（2004）高民初字第X号民事判决第二、四、五、七项；
二、变更北京市高级人民法院（2004）高民初字第X号民事判决第一项为：嘉裕公司、洪胜公司于本判决生效之日起，立即停止生产、销售使用“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒侵权产品；
三、变更北京市高级人民法院（2004）高民初字第X号民事判决第三项为：嘉裕公司于本判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失人民币（略）元；
四、变更北京市高级人民法院（2004）高民初字第X号民事判决第六项为：自本判决生效之日起，封存于江西省外贸储运公司仓库内的葡萄酒侵权产品（含中粮公司已经运往北京的（略）瓶）及“跑火”、“全良”等白酒共作价（略）.47元折抵本判决第三项赔偿额，其中侵权产品由中粮公司自行去除侵权标识；
五、移库前发生的青云谱仓库仓储费用由嘉裕公司负担，移库发生的费用及移库后的仓储费用由中粮公司负担。
一审案件受理费（略）元，由中粮公司负担（略）元，由嘉裕公司和洪胜公司共同负担（略）元。一审保全费（略）元，由嘉裕公司负担。
二审案件受理费（略）元，由中粮公司负担（略）元，由嘉裕公司负担（略）元。嘉裕公司已预交（略）元，中粮公司应在本判决生效之日起七日内将其应负担的（略）元交嘉裕公司。
本判决为终审判决。
审判长孔祥俊
审判员于晓白
代理审判员王艳芳
二○○六年八月十日
书记员崔丽娜
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