北京市第一中级人民法院
刑事裁定书
（2006）一中刑终字第（略）号
原公诉机关北京市石景山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，51岁（X年X月X日出生），汉族，出生地河北省丰润县，大专文化，北京增林科贸有限公司法定代表人，住（略）-3-X号。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2005年11月1日被羁押，同年12月2日被逮捕。现羁押在北京市石景山区看守所。
辩护人隋某，辽宁盛达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）由某某，男，28岁（X年X月X日出生），汉族，出生地吉林省辽源市，大学文化，北京增林科贸有限公司合伙人，住（略）。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2005年11月1日被羁押，同年12月2日被逮捕。现羁押在北京市石景山区看守所。
辩护人周某某，辽宁华辰律师事务所律师。
北京市石景山区人民法院审理北京市石景山区人民检察院指控原审被告人杨某、由某某犯销售伪劣产品罪一案，于2006年9月7日作出（2006）石刑初字第X号刑事判决。原审被告人杨某、由某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人杨某、由某某、核实有关证据、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市石景山区人民法院判决认定，被告人杨某纠集被告人由某某伙同他人，于2004年至2005年间，以“北京增林科贸有限公司”的名义，租用北京市石景山区特钢公司办公楼X号房间为办公地，利用伪造的卫生许可证、国产保健品批准证书等证书，生产与报北京市门头沟区质量技术监督局备案的产品质量不相符的“增林牌灵芝锗胶囊”，冒充合格产品出售。
2005年11月1日，公安人员将被告人杨某、由某某抓获。起获其尚未销售的“增林牌灵芝锗胶囊”，货值金额共计人民币（略）元，并将该产品制造原料灵芝孢子粉、产品说明书等随案物品一并起获。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的证人安家彧、张某某、白某某、董某某、谭某某、何某某、孙某某等人的证言、物证及相关照片、武汉大学、浙江省医学科学院、北京市药品监督管理局、北京市门头沟区卫生局、北京市门头沟区质量技术监督局等单位出具的证明材料、北京市理化分析测试中心检验报告、北京首特科技孵化器有限责任公司的入驻协议、涉案财产价格鉴定结论书、公安机关出具的到案经过、工作说明等证据在案证实。
一审法院认为，被告人杨某、由某某无视国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益，违反《中华人民共和国产品质量法》第二十六条：“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：……（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品方式表明的质量状况”的规定；违反《中华人民共和国标准化法》第六条第二款：“企业生产的产品没有国家标准和行业标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据”的规定；违反《中华人民共和国食品卫生法》第二十三条：“表明具有特定保健功能的食品，不得有害于人体健康，其产品说明书内容必须真实，该产品的功能和成分必须与说明书一致。”和第二十七条第二款：“食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证”的规定，明知是不合格的产品，仍冒充合格产品生产、销售，货值达95万余元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款之规定，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，应依法惩处。被告人杨某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，因其着手实行犯罪后，由某意志以外的原因而销售伪劣产品未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人由某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，并因其着手实行犯罪后，由某意志以外的原因而销售伪劣产品未得逞，是犯罪未遂，依法减轻处罚。北京市石景山区人民检察院指控被告人杨某、由某某犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，但仅以销售伪劣产品罪的罪名提起公诉，指控罪名确定有误，予以更正。据此，根据被告人杨某、由某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人由某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人杨某、由某某的赃物“增林牌灵芝锗胶囊”及生产该产品的相关成品、半成品、说明书，予以没收。
上诉人杨某的上诉理由某：1、“增林牌灵芝锗胶囊”不是不合格产品；2、本案没有明确的销售行为；3、伪造证件复印件的行为与生产、销售伪劣产品罪没有关系。故一审判决认定事实不清，证据不足。
上诉人杨某的辩护人的主要辩护意见为：1、一审判决认定的事实，或与本案无关，或似是而非，无法说明杨某实施了犯罪行为；2、在案证据不能证明“增林牌灵芝锗胶囊”属于不合格产品，以及杨某实施了销售该产品的行为；3、认定杨某的行为构成生产、销售伪劣产品罪，与本罪的立法原意不符。
上诉人由某某的上诉理由某其辩护人的主要辩护意见均为：1、由某某的行为属于单位行为，而非个人行为；2、一审法院认定涉案产品的价值不准确；3、认定由某某具有生产、销售伪劣产品罪的主观故意证据不足。综上，一审判决认定事实不清、证据不足。
二审审理期间，上诉人杨某、由某某及其各自的辩护人均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明，原审被告人杨某在担任北京增林科贸有限公司法定代表人期间，为使该公司获取非法利益，于2004年至2005年间，伙同原审被告人由某某，在未经国家卫生行政主管部门批准的情况下，采取伪造国产保健品批准证书、卫生许可证等证明文件复印件的手段，擅自生产“增林牌灵芝锗胶囊”用于销售。2005年11月1日，公安机关将杨某、由某某抓获归案，同时起获尚未销售的“增林牌灵芝锗胶囊”及原料和半成品，经鉴定，货值金额共计人民币（略）元。
认定上述事实的证据与一审相同，一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某、由某某作为单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了单位利益，违反法律规定，未经国家主管部门批准，擅自经营保健食品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。一审法院根据杨某、由某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对杨某、由某某的行为性质的认定及适用法律错误，本院予以纠正。在共同犯罪中，杨某起主要作用，系主犯；由某某起次要和辅助作用，系从犯，可对其从轻处罚。鉴于非法经营生产的产品，绝大多数尚未销售，且相关产品并未检验发现有其他危害隐患，根据杨某、由某某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可对二上诉人宣告缓刑。对于由某某及其辩护人关于由某某的行为属于单位行为，而非个人行为；认定由某某具有生产、销售伪劣产品罪的主观故意证据不足的上诉理由某辩护意见，本院予以采纳。对于杨某的辩护人关于认定杨某的行为构成生产、销售伪劣产品罪，与该罪的立法原意不符的辩护意见，本院酌予采纳。对于杨某关于本案没有明确的销售行为，伪造证件复印件的行为与犯罪无关，一审判决认定事实不清，证据不足的上诉理由某其辩护人关于在案证据不能证明杨某实施了销售该产品的行为，一审判决认定的事实无法说明杨某的行为构成犯罪的辩护意见，经查：在案扣押的“增林牌灵芝锗胶囊”的外包装上标明了该物品的批准证号、产品名称、主要功效、生产日期等内容，已经具备了准备用以销售的产品的基本特征，且由某某曾代表北京增林科贸有限公司销售过部分“增林牌灵芝锗胶囊”，上述事实与杨某关于“增林牌灵芝锗胶囊”正处于研制开发阶段，起获的胶囊只是“样品”而非“产品”的辩解不符。在生产该产品时，北京增林科贸有限公司并未取得国家卫生主管部门批准该产品生产经营的批准证书等证明文件，而是通过伪造上述证明文件的复印件，擅自生产经营该产品，系非法经营行为，杨某和由某某对此均系明知，其行为符合非法经营罪的构成要件。故对杨某的上述上诉理由某其辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。杨某、由某某的其他上诉理由某其各自辩护人的其他辩护意见，或与事实不符，或无法律依据，本院均不予采纳。据此，根据杨某、由某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持（2006）石刑初字第X号刑事判决主文第三项，即被告人杨某、由某某的赃物“增林牌灵芝锗胶囊”及生产该产品的相关成品、半成品、说明书，予以没收。
二、撤销（2006）石刑初字第X号刑事判决主文第一项、第二项，即一、被告人杨某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人由某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。）
四、上诉人由某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长王燕
代理审判员王靖
代理审判员陶炜
二○○六年十二月五日
书记员王铮
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