江苏省徐州市中级人民法院
民事判决书
（2006）徐民二终字第X号
上诉人（原审原告）胡某甲，男，1971年出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人周某某，男，汉族，1966年6月出生，农民，住（略）。
上诉人（原审被告）徐州经济开发区X镇X村民委员会，住所地徐州经济开发区X镇X村。
法定代表人胡某乙，该村主任。
委托代理人佟某某，该村副主任。
委托代理人周某，铜山县同仁法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）徐州经济开发区X镇X村第六村X组，住所地徐州经济开发区X镇X村。
诉讼代表人胡某丙，该组组长。
委托代理人周某，铜山县同仁法律服务所法律工作者。
上诉人胡某甲因与上诉人徐州经济开发区X镇X村民委员会（以下简称坡里村委会）、上诉人徐州经济开发区X镇X村第六村X组（以下简称坡里村X组）承包合同纠纷一案，不服铜山县人民法院（2005）铜民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2006年2月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2006年2月28日、4月4日、6月13日、7月24日公开开庭进行了审理。上诉人胡某甲及委托代理人周某某，上诉人坡里村委会的法定代表人胡某乙及委托代理人佟某某、周某，上诉人坡里村X组的负责人胡某丙及委托代理人周某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1999年7月1日，胡某甲与坡里村X组签订土地承包合同书及土地承包协议，约定由胡某甲承包大黄山矿北的荒地开发鱼塘，计9.5亩，每亩承包金130元，每年1235元，承包期限自1999年至2009年底。合同签订后，胡某甲即对荒地进行开发，并在鱼塘的周某种植树木。2000年5、6月间，胡某甲为交承包金向坡里村X组送红砖（略）块折款5000元、送水泥100袋折款1000元，坡里村X组为胡某甲出具了收条。2003年1月20日，坡里村X组长胡某民为胡某甲出具证明，主要内容为：“98年胡某甲提出要承包大黄山矿的塌陷地，99年7月，与坡里村X组签订合同，同年11月24日正式开挖鱼塘，胡某甲为六组买红砖、水泥修造水库，抵作上交的承包金。”2003年5月26日，徐州市九里区人民法院审理张广明诉胡某甲相邻关系纠纷一案中查明：“2000年12月30日，张广明与徐州大黄山多种经营公司签订为期五年的矿北鱼塘、房屋租赁合同，在此之前，胡某甲于1999年7月1日与坡里村X组签订了土地承包合同及承包协议各一份，胡某甲在承包期间种植杨树79棵，开挖鱼塘1个，张广明与胡某甲因承包地的使用权问题发生纠纷。”徐州市九里区人民法院审理后认为：“胡某甲与坡里村X组签订的土地承包合同为无效协议，该承包地是徐州矿务集团大黄山煤矿征用的，所有权归大黄山矿，坡里村X组无权将无所有权或使用权的土地承包给他人”，并作出（2003）九民初字第X号民事判决：“一、胡某甲于判决生效后15日内，清理其在鱼塘内所养殖的鱼，并在麦收季节收割其所种植小麦。二、胡某甲在张广明承包土地上所种植的79棵杨树，折价2280元，于判决生效后15日内付清。三、胡某甲于判决生效后15日内，一次性偿付给张广明经济损失费1200元。”
原审法院认为，（一）胡某甲与坡里村X组签订的承包合同及承包协议，经徐州市九里区人民法院（2003）九民初字第X号民事判决确认为无效合同并判决胡某甲赔偿张广明损失1200元，该判决书已发生法律效力。该合同涉及的承包地为多年形成的大黄山矿的塌陷地，是被大黄山矿已征用的，其使用权归大黄山矿所有。但坡里村X组在对该地不享有使用权的情况下，将该地发包给胡某甲，致使承包合同无效，应承担合同无效的主要责任，胡某甲是六组村民，对该土地没有使用权也是应当知道的，其对合同无效应承担次要责任。对因无效合同造成的损失，应根据双方的过错分别承担责任。由于胡某甲对开挖鱼塘作出了投资，对其投资，有过错方应予赔偿。其投资的费用经鉴定为（略）元。但因该地承包前为塌陷地，鉴定期间当事人双方均不能提供该地形成鱼塘之前的地貌状况的证据，鉴定结论书的价格是采用市场价格标准确定的市场价格，没有考虑承包地的原始状况，因而，胡某甲提供赔偿的开挖鱼塘的费用为（略）元的证据虽为白条，但与该证据能互相印证，应是客观的，该院予以采信。（二）胡某甲在承包合同签订后，对荒地进行开挖，形成鱼塘，作出了一定的投资。但鱼塘挖好后，因大黄山矿张广明已合法承包，胡某甲即停止经营，其要求坡里村X组、坡里村委会赔偿不能正常经营鱼塘的预期损失，没有事实根据和法律依据，该院不予支持。（三）胡某甲在鱼塘周某种植的树木，已经徐州市九里区人民法院（2003）九民初字第X号民事判决作出判决，本案不再处理。但坡里村X组收取胡某甲水泥、红砖折抵6000元的承包金，则应予返还。（四）虽然签订承包合同的双方当事人是胡某甲与坡里村X组，因坡里村X组对外不能独立承担民事责任，其民事责任应由坡里村X组所在的坡里村委会承担。原铜山县X镇X村经区划已调整为徐州经济开发区X镇X村，其民事责任应由区划后的单位承担。依照《中华人民共和国经济合同法》第十六条的规定，判决：一、坡里村X组返还胡某甲承包金6000元。于判决生效后十日内付清。二、坡里村委会赔偿胡某甲开挖鱼塘的损失8780.4元[（（略）+1200）×60％]于判决生效后十日内付清。三、驳回胡某甲对坡里村X组的诉讼请求。案件受理费810元，其它诉讼费250元，鉴定费2000元，合计3060元，由坡里村委会负担1836元，胡某甲负担1224元。
判决后，胡某甲不服向本院提起上诉称，1、导致合同无效的原因是被上诉人无权发包造成的，对此上诉人并不知情，原审法院判决上诉人承担40％的责任，属事实及责任认定错误，应由被上诉人承担合同无效的全部责任；2、因张广明的阻挠，上诉人在挖好鱼塘后一直无法进行正常经营，经原审法院委托司法鉴定，上诉人不能正常经营的损失为（略）元，原审法院判决对此未予确认显系不当；3、鱼塘开挖的费用应为原审法院委托司法鉴定得出的（略）元，而非原审法院判决的由上诉人举证3张收据所载明的（略）元，因该（略）元未包含上诉人自行挖掘、运输的费用。综上，请求二审法院查明事实，依法改判由被上诉人全额承担上诉人经营损失（略）元、开挖鱼塘损失（略）元。
判决后，坡里村X组、坡里村委会不服亦向本院提起上诉称，1、上诉人从未自己或授权坡里村X组与被上诉人签订大黄山矿北塌陷地承包合同，根据合同相对性原则，上诉人均不应承担任何责任；2、大黄山矿北塌陷地系二十世纪六、七十年代由大黄山矿征用的土地，为众所周某的事实，被上诉人作为完全行为能力人，应明知该事实，况且承包合同上明确载明“承包期间如矿方或集体需用，胡某甲退回，一切经济损失由矿方负责”，足以说明被上诉人明知上诉人无权发包；3、三张白条不能证明被上诉人修理水塘的损失数额，且被上诉人经营期间多次受到大黄山矿保卫科的制止，被上诉人应当停止而未停止，甚至占用土地至今，已经获得了一定的经济收入，因此对于被上诉人的要求赔偿损失的诉讼请求依法不应予以支持。综上，请求二审法院依法予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
根据当事人上诉、答辩请求以及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：1、承包合同缔约主体的确定；2、胡某甲是否知道或应当知道承包合同的标的物不属于坡里村委会和坡里村X组所有，造成承包合同无效的责任承担者；3、胡某甲履行承包合同是否产生损失及损失数额的确定。
本院二审查明，1999年7月1日，胡某甲与坡里村X组签订一份土地承包合同书，约定：“……根据《土地法》把矿北我队土地收回，承包给胡某甲”，“一、矿北招待所北，凡我队土地收回承包给胡某甲开发鱼塘”，计9.5亩，每亩年承包金130元，每年1235元，承包期限自1999年至2009年底，“四、承包期间如矿方或集体需用，胡某甲退回，一切经济损失由矿方负责”。同日，胡某甲与坡里村X组再次签订一份土地承包协议，对发、承包土地的“四至”范围进行了补充约定。以上二份承包合同由胡某甲、坡里村X组长胡某民分别签字并加盖“铜山县大黄山人民公社坡里生产大队第六生产队”公章。合同签订后，胡某甲即对荒地进行开发，并在鱼塘的周某种植树木。2000年5月、6月间，胡某甲为交承包金向坡里村X组送红砖（略）块折款5000元、送水泥100袋折款1000元，坡里村X组仍分别为胡某甲出具了加盖“铜山县大黄山人民公社坡里生产大队第六生产队”公章的收条，之后，该批砖、水泥被坡里村X组用于修建公共水渠。2000年12月30日，张广明与徐州大黄山多种经营公司签订了包含有胡某甲承包土地在内的矿北鱼塘、房屋租赁合同，张广明与胡某甲遂因承包地的使用权问题发生纠纷。2002年12月30日，张广明起诉至徐州市九里区人民法院，要求排除妨碍并要求胡某甲赔偿损失2000元。该诉讼期间，2003年1月20日，由坡里村X组长胡某民签字并再次使用“铜山县大黄山人民公社坡里生产大队第六生产队”公章，为胡某甲向九里区人民法院出具证明一份，主要内容为：“……从58年大黄山矿建矿以后逐年不断塌陷，后被征用……”“98年胡某甲提出要承包此地，生产队允许胡某甲整理布置栽树，99年7月，与第六生产队签订合同，11月24日正式开挖鱼塘，胡某甲给生产队买砖、水泥修造水渠，作为抵上交土地承包款”。2003年5月26日，九里区人民法院审理后依法作出（2003）九民初字第X号民事判决，认为：“胡某甲与坡里村X组签订的土地承包合同为无效协议，该承包地是徐州矿务集团大黄山煤矿征用的，所有权归大黄山矿，坡里村X组无权将无所有权或使用权的土地承包给他人”，并判决：“一、胡某甲于判决生效后15日内，清理其在鱼塘内所养殖的鱼，并在麦收季节收割其所种植小麦。二、胡某甲在张广明承包土地上所种植的79棵杨树，折价2280元，于判决生效后15日内付清。三、胡某甲于判决生效后15日内，一次性偿付给张广明经济损失费1200元。”该判决已经发生法律效力。2004年4月30日，胡某甲起诉至原审法院，以土地承包合同无效造成了损失为由，要求坡里村X组、坡里村委会赔偿其损失（略）元（包括开挖鱼塘支付他人费用（略）元、被判决赔偿张广明的损失1200元、承包金6000元）。原审法院审理期间，胡某甲当庭增加诉讼请求（略）元，但未交纳相关诉讼费。2004年10月29日，原审法院依法作出（2004）铜经初字第X号民事判决。判决后，胡某甲不服向本院提起上诉，本院审理后于2005年2月24日依法作出（2005）徐民二终字第X号民事裁定，以原审判决认定事实不清为由，发回原审法院重审。
另查明，经区划调整，原铜山县X镇X村变更为徐州经济开发区X镇X村民委员会。
还查明，根据铜山县人民政府1983年铜政办（83）X号、（83）X号文件规定，自1983年下半年起，“铜山县大黄山人民公社坡里生产大队第六生产队”公章废止。
又查明，原审法院审理期间，经胡某甲申请，原审法院就鱼塘开挖费用、鱼塘经营损失委托司法鉴定，2005年9月20日，铜山县价格认证中心作出铜价证字（2005）X号价格鉴定书，结论为开挖鱼塘的费用（略）元，1999年11月至2004年11月期间不能正常经营鱼塘的损失（略）元。二审期间，经本院通知，铜山县价格认证中心鉴定人员到庭说明：因无法得知鱼塘开挖前原始塌陷地貌，故现场考察土方量是以水平地面作为零点坐标，考虑到塌陷地的情况，在计算人工费时取了最低值，以变相折算多计算的土方量。
再查明，为证明其损失，胡某甲向原审法院提供了开挖鱼塘期间形成的，分别由潘荣兴、胡某丁、何瑞化、王明根、刘士来、王安源、王传峰签字的3张收款收据。二审期间，为查明三份收据的真实性，本院向胡某甲释明并给予举证期限，胡某甲未能按本院要求，通知以上证人出庭接受坡里村X组、坡里村委会的质询。
本院认为，土地承包经营权的流转，应当基于土地所有权或土地使用权的合法享有，根据自愿、等价有偿的原则依法进行，而本案胡某甲与坡里村X组签订的承包合同及承包协议，所涉及的承包地为已经被大黄山矿征用的，使用权依法应归属于大黄山矿的塌陷地，故因双方签订合同的内容侵害了第三人大黄山矿的合法权益而依法应认定为无效，此亦经徐州市九里区人民法院已发生法律效力的（2003）九民初字第X号民事判决予以确认。当事人因无效合同取得的财产应当相互返还，且对于造成的损失，应当根据双方的过错分别承担相应的责任。
关于承包合同的缔约主体问题，胡某甲与坡里村X组签订的承包合同、承包协议，坡里村X组收取胡某甲红砖、水泥的收据，加盖的均为“铜山县大黄山人民公社坡里生产大队第六生产队”公章，该公章虽已废止，但因为承包合同、承包协议上有坡里村X组长胡某民的签字，且胡某甲交付的红砖、水泥已经用于修建坡里村X组公共水渠的事实为本案各方当事人所确认，作为负有妥善保管、使用公章义务的责任主体，坡里村委会、坡里村X组未按照文件规定缴销废止公章且均未向本院提供能够证明公章被非法使用的相关证据，故虽然坡里村X组使用了废止的公章与胡某甲签订了承包合同，但根据坡里村X组实际已经接受了承包合同相对人胡某甲支付的对价，承包合同已经实际履行的事实，根据“村民委员会下设的村X组作为农村承包合同当事人时，可以成为诉讼当事人”的相关规定，坡里村X组可以作为本案承包合同的缔约主体及责任承担主体。坡里村X组通过发包非本集体经济组织所有的土地收取胡某甲承包金，构成不当得利，依法应当返还并相应承担合同无效的主要责任。而承包人胡某甲虽然抗辩称不知坡里村X组无发包土地所有、使用权的事实，但胡某甲作为坡里村X村民，作为完全民事行为能力人，对于承包合同条款中出现的“……根据《土地法》把矿北我队土地收回”，“矿北招待所北，凡我队土地收回承包给胡某甲开发鱼塘”，“承包期间如矿方或集体需用，胡某甲退回，一切经济损失由矿方负责”，以及在张广明与胡某甲诉讼案件中，坡里村X组为胡某甲出具，由胡某甲向九里区人民法院提供的证明中出现的“从58年大黄山矿建矿以后逐年不断塌陷，后被征用”等内容，胡某甲无法向本院作出有利于其抗辩的合理解释，故胡某甲对于坡里村X组无发包土地的所有、使用权的事实应为明知，对承包合同的无效，胡某甲亦应承担相应的责任。
对于履行承包合同胡某甲损失数额的问题，按照胡某甲诉讼请求内容，损失额为（略）元，包括开挖鱼塘支付他人费用（略）元、被判决赔偿张广明损失1200元、承包金6000元。对于开挖鱼塘支付他人的费用，胡某甲向原审法院提供了分别由潘荣兴、胡某丁等7人签字的3张收款收据，因签字的人员在原审法院审理期间未出庭作证，无法核实证据的真实性，原审法院遂同意胡某甲的申请，就鱼塘开挖费用委托进行了价格鉴定。二审期间，经本院通知，鉴定人员到庭说明鉴定方法为，在无法得知鱼塘开挖前原始塌陷地貌情况下，以水平地面作为土方量计算的零点坐标，取人工费最低值，以变相折算多计算的土方量。因该鉴定方法明显回避了当事人争议的塌陷地的原始地貌，以人工费折算多计算的不确定的土方量亦无事实及法律依据，对该鉴定结论本院不予采信，故而，本院再次向胡某甲释明并给予其相应举证期限，要求胡某甲通知潘荣兴、胡某丁等人出庭接受坡里村X组、坡里村委会的质询，但胡某甲以查访不到证人为由予以拒绝，因此胡某甲依法应承担举证不能的责任，对于其要求坡里村X组、坡里村委会承担开挖鱼塘损失的诉讼请求，本院依法不予支持，胡某甲可以待补足充分证据后另案提起诉讼。胡某甲赔偿张广明损失1200元，已经九里区人民法院生效判决确认，该1200元为胡某甲的实际损失，坡里村X组依法应承担相应的赔偿责任。另外，胡某甲上诉时还提出了不能正常经营鱼塘的损失问题，对于此，本院认为，第一、胡某甲在承包合同签订后，即开挖鱼塘，作出了一定的投资，但鱼塘挖好后，因大黄山矿张广明已合法承包，胡某甲应立即停止鱼塘经营活动；第二、胡某甲起诉请求中并未包含有该项内容，根据不诉不理的民事诉讼原则，胡某甲要求坡里村X组、坡里村委会赔偿不能正常经营鱼塘的预期损失，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人胡某甲的上诉请求以及理由均无事实及法律依据，本院均不予采纳。上诉人坡里村委会、坡里村X组的上诉请求以及理由部分成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持铜山县人民法院（2005）铜民二初字第X号民事判决第一项，即徐州经济开发区X镇X村第六村X组返还胡某甲承包金6000元，于本判决生效后十日内付清；
二、撤销铜山县人民法院（2005）铜民二初字第X号民事判决第二项、第三项；
三、徐州经济开发区X镇X村第六村X组赔偿胡某甲开挖鱼塘的损失720元（1200×60％）于本判决生效后十日内付清；
四、驳回胡某甲对徐州经济开发区X镇X村民委员会的诉讼请求。
一审案件受理费810元、其它诉讼费250元、鉴定费2200元，二审案件受理费810元，合计4070元，由徐州经济开发区X镇X村第六村X组负担1219元，胡某甲负担2851元。
本判决为终审判决。
审判长单云娟
代理审判员张建民
代理审判员胡某
二00六年八月二日
书记员李媛媛
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