江苏省徐州市中级人民法院
民事判决书
（2005）徐民一终字第X号
上诉人（原审原告）徐州市第二建筑工程有限公司，住所地本市X路韩山。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人陈某某，该公司职员。
委托代理人李志强，江苏徐州汇君律师事务所律师。
上诉人（原审被告）尹XX，男，X年X月X日生，汉族，个体工商户，住本市祥和小区X-1－X室。
委托代理人马某某（系尹XX之妻），女，X年X月X日生，汉族，个体工商户，住（略）。
委托代理人刘某通，江苏徐州金华星律师事务所律师。
上诉人徐州市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）因建设工程合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2005）鼓民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2005年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人二建公司的委托代理人陈某某、李志强，上诉人尹XX及其委托代理人马某某、刘某通到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：本市奎河东岸拆迁安置楼X、6、X号三幢楼系徐州市泉山区奎山办事处奎东居民委员会(以下简称奎东居委会)招标建设的工程，原告二建公司(原称徐州市第二建筑工程公司，2005年4月更名)于2002年9月10日中标承建。同年9月20日，原告下设的徐州市二建公司奎园新居5＃6＃7＃楼项目经理部(以下简称项目经理部，合同签字人李建永)与被告尹XX签订了一份《建筑工程内部承包合同书》，二建公司将X号楼的水电、土建全部工程以99.01万元的造价发包给尹XX。尹XX不具备承包工程的资质。2002年10月20日，被告与陈某亭达成X号楼工程转让协议，约定由陈某亭继续进行施工。2002年11月，尹XX又从陈某亭处承包了该楼的瓦工主体工程。该楼施工过程中租用了李兵锋的塔吊一部。2004年6月，李兵锋以二建公司未付塔吊租金为由诉至一审法院。该案（以下称李兵锋一案）审理查明，2002年10月5日，陈某亭作为二建公司的施工队长与李兵锋的代理人签订塔吊租赁合同。约定租金为每日120元，使用期限自2002年10月4日至2003年6月9日；合计249天，租金（略）元。陈某亭和尹XX分别办理了接收和交付手续。李兵锋一案判决二建公司偿付李兵锋租金（略）元。二建公司上诉后，2005年4月6日，双方在二审法院主持下达成调解协议，约定二建公司于同年4月25日前一次性支付李兵锋（略）元，并负担1250元诉讼费。二建公司认为其系代付租金，故以尹XX为被告起诉追偿，形成本案诉讼。
在原告二建公司提交的证据中，根据李兵锋一案中尹XX的证言，系尹XX最初与李兵锋签订租赁合同，后来尹XX不想干了，二建公司遂让陈某亭负责，陈某亭干不起来，二建又让尹XX继续负责施工。根据东辰公司的领款条，能够证明领款时系由尹XX经手，但是因领款条上也有他人签字或项目经理部的印章，故不能确定性质上系支付给尹XX的工程款。
在被告尹XX的举证中，根据便条、收据不能反映出其与二建公司系内部职工关系；施工图和协议书与本案不具有关联性；关于二建公司的《声明》，其内容印证了尹XX与陈某亭的协议和在李兵锋一案中的证言，且庭审中原告也表示陈某亭施工约三个月，故可以推知二建公司对陈某亭在该公司工地施工的事实是明知的，仅因其拖延工期而更换施工队。
一审法院审理认为：为维护建筑行业的规范性和保证建筑工程的质量，从事建筑业应具备相应的资质。根据我国建筑法规定，禁止承包单位将其承包的工程肢解转包给不具备相应资质的单位和个人。原告二建公司中标奎园新居工程X号楼后，将其转包给被告，虽然系以内部承包名义，但被告并非原告单位成员，不具备内部承包条件，被告也不具备任何从事工程建设的资质，因而双方于2002年9月20日签订的承包合同无效。被告承包工程后，又转让给陈某亭，此转让行为亦属无效。无效合同自始没有法律约束力，原告依无效合同向被告主张权利于法无据。双方合同虽然无效，但是在合同签订后，被告依据无效合同实施了工程施工，并实际使用了李兵锋的塔吊145天，获取了相应的利益，此费用应当由被告承担。原告替代被告履行了支付租金义务，并依生效调解书形成负债，据此向被告追偿合法，诉讼理由部分成立。被告将工程转让给陈某亭期间，不再使用塔吊，此间产生的租赁费用也不应由被告承担。二建公司在李兵锋一案中，与之达成协议，减少了租金总额，被告应负担的租金也应按比例减少，相关诉讼费用也应由被告按比例分担。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决：在判决生效之日起十日内，被告尹XX一次性偿还原告徐州市第二建筑工程有限公司（略）元。案件受理费910元，其他诉讼费200元，合计1110元(原告预交)，由原告负担500元，被告负担610元，被告负担部分于本判决生效之日起十日内给付原告。
尹XX不服一审判决，向本院提起上诉称：1、本案双方不是承包关系，而是劳务关系，尹XX系受聘于二建公司；尹XX在另案中的证言中，尹XX明确表示自己是二建公司聘用的值班负责人，但一审判决对其作了断章取义的理解。2、二建公司并未向李兵锋实际支付租金，在未履行债务的情况下，追偿无从谈起，不具备起诉的条件。请求二审依法改判驳回二建公司的起诉。
二建公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、本案当事人双方签订的合同合法有效，二建公司向尹XX追偿合法；2、塔吊租赁发生在尹XX擅自转包期间，根据合同的相对性，二建公司与陈某亭之间不发生法律关系，应由尹XX而非二建公司向陈某亭追偿；3、塔吊一直由尹XX实际使用，作为实际受益人，尹XX理应租金。请求二审依法改判尹XX给付租金（略）元并承担与李兵锋另案诉讼费1250元。
针对尹XX的上诉理由，二建公司答辩称：1、尹XX在一审中对承包关系不持异议，其所谓的聘用关系无证据证实；2、尹XX在另案中的证言仅为其单方陈某，且与其他证据不符；3、行使追偿权不以事先履行与李兵锋另案的调解书为必要，这也是司法实践的惯常做法。
针对二建公司的上诉理由，尹XX答辩称：1、一审判决对于合同的认定是有法律依据的，2、根据2003年2月1日二建公司作出的《声明》，可以确认二建公司对尹XX向陈某亭转包的行为知情，且追认了此前的施工行为；3、没有证据证实塔吊一直被尹XX使用，以2003年2月1日为界，此前系非法转包给陈某亭，此后尹XX被聘用为二建公司的值班负责人，尹XX作为受聘人员不具有支付租金的义务。
本案当事人的争议焦点是：1、本案双方当事人于2002年9月20日签订的合同是否有效，双方应为承包关系还是劳务关系；2、在向李兵锋实际支付租金之前，二建公司能否以诉讼手段行使追偿权；3、案外人陈某亭实际使用塔吊期间的租金应否由尹XX支付；4、一审判决所计算的租金给付数额是否正确。
本院审理期间，尹XX的举证为：1、收据、收条10张。其中部分为尹XX经手，部分为周雷等人经手，部分有李建永作为主管人签字。拟证明尹XX仅为二建公司的值班负责人，双方系劳务关系。2、混凝土浇灌申请表。其中施工值班负责人一栏填写为尹XX，项目经理一栏填写为李传芝，项目经理部加盖公章。拟证明尹XX是值班负责人，仅提供管理的劳务。
经质证，二建公司认为其均不属于新证据，且证据1与本案没有关联性，证据2证明尹XX确实在工地负责承包，所有事情均由其处理。
本院对上述证据审核认为，上述证据均不属于在一审期间有正当理由不能提供的证据，且因有双方内部承包合同的约定存在，并不能达到尹XX的举证目的，故本院不予采信。
二建公司未作新的举证。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：二建公司尚未实际履行李兵锋一案的生效民事调解书，即尚未实际向李兵锋支付塔吊租金及诉讼费用。尹XX与陈某亭于2002年10月20日所签的转让协议中，未使用二建公司的名义，所使用的是“甲方（陈某亭）”、“乙方（尹XX）”的名义，并表述转由陈某亭继续施工的原因在于尹XX本人资金不足。
本院认为：一、关于本案双方当事人所签订的内部承包合同的效力，以及双方之间是否承包关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款对建设工程合同作出规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”尹XX不具备从事建筑活动的资质等级，故该合同违反国家法律的强制性规定，应属无效。二建公司关于该合同有效的主张不能成立。该合同虽然名为内部承包，但是尹XX本人并非二建公司的职工，且双方在合同中对承包和结算方式等均作出明确约定，故尹XX关于双方之间不是承包关系而是劳务关系的主张不能成立，本院不予采纳。至于尹XX还认为存在由周雷再行承包的事实，以及《声明》作出之前系承包、之后系劳务的主张，其证据不足，本院亦不予支持。二、关于二建公司在向尹XX行使追偿权之前，是否应以向李兵锋实际支付租金为前提的问题。追偿权的行使，须以代为清偿的债务确定为条件，至于是否以债务实际已被代为清偿为前提，并无法律的明确规定。具体到本案而言，二建公司已经在李兵锋一案中在法院主持下达成调解协议，本院依法制作的民事调解书业已发生法律效力。依据该民事调解书，二建公司负有向李兵锋支付塔吊租金（略）元并承担二审诉讼费1250元的法律义务。如果要求二建公司必须在向李兵锋实际支付租金后才能向尹XX追偿，不仅于法无据，而且不免过分拘泥于形式，不利于真正权利人即塔吊出租人李兵锋民事权利的法律保护。因此，被上诉人尹XX关于本案起诉条件不具备的上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于陈某亭实际使用塔吊期间的租金应否由尹XX支付的问题。根据二建公司下属的项目经理部于2003年2月1日作出的《声明》，可以推知，对于陈某亭施工的事实，即便二建公司事先不知情，其事中也是明知的。《声明》中虽有“陈某亭的一切债权债务自负”的内容，亦不具有对抗第三人的法律效力，在陈某亭施工队退出施工现场后，二建公司对于该施工队对外所负的债务仍负有代为清偿的责任。因此，就租金纠纷而言，上诉人主张陈某亭与二建公司之间不存在法律关系，此项上诉理由显然不能成立。二建公司主张陈某亭实际施工期间的塔吊租金应由尹XX支付，应由尹XX向陈某亭追偿而不是由二建公司追偿，因二建公司对陈某亭的实际施工知情，其此项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。四、关于一审判决对于塔吊租金给付数额的计算是否正确的问题。二建公司认为尹XX在一审庭后提交的意见中自认陈某亭实际施工时间仅为2个月，但是经审查，其原文是“陈某亭才干了2个多月，就有好多债主来要帐……”显然与二建公司的主张存在差异，不足以构成关于2个月期间的自认。鉴于二建公司在一审庭审中明确陈某陈某亭的实际施工时间为3个月，结合尹XX与陈某亭关于X号楼工程的转让协议签订于2002年10月20日，二建公司撤换陈某亭施工队的《声明》落款时间为2003年2月1日，一审判决认定陈某亭实际使用塔吊的时间为104天，并无不当。因此，尹XX实际使用塔吊时间为145天，占全部租赁时间249天的58％。一审判决结果是根据李兵锋一案的审理结果以及上述比例作出的，亦无不妥。二建公司的异议理由不能成立，本院亦不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果亦无不当。二上诉人的诸上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1820元，由二上诉人各负担910元。
本判决为终审判决。
审判长李立
代理审判员张建
代理审判员朱文
二00五年八月二十九日
书记员单雪晴
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