广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2005）佛中法民四终字第X号
上诉人(原审被告)张某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人黄仕学，广东弘远律师事务所律师。
委托代理人卢赛娟，广东弘远律师事务所律师。
上诉人(原审原告)佛山市禅城区信达陶瓷有限公司，住所地佛山市禅城区X村工业区X路段。
法定代表人黎某某，经理。
委托代理人郑卿鹏，广东金石行律师事务所律师。
上诉人张某某与上诉人佛山市禅城区信达陶瓷有限公司(以下简称信达公司)因劳动争议一案，均不服佛山市禅城区人民法院(2005)佛禅法民一初字第X号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：张某某于2001年12月23日进入信达公司任职销售经理，双方签订了一份合同期从2002年9月18日起至2004年9月18日止的《招聘合同书》，约定信达公司每月支付张某某基本工资（略）元，每年总收入不低于（略）元，年底要补齐给张某某；其手机费由信达公司按实际费用支付；若任一方不履行合同条款或提前终止合同，需向对方赔偿半年的工资（略）元。2004年1月16日，张某某与信达公司又重新签订了一份《聘用合同书》，合同期从2004年2月1日至2004年12月31日止双方约定信达公司每月预付张某某基本工资（略）元，张某某在完成公司所定的销售任务的前提下每年总收入不低于（略）元，如不能完成任务工资只能按实际完成的百分比计算；手机话费由信达公司按实际费用支付；如任何一方不履行合同条款或提前终止合同，需向对方赔偿（略）元的违约金。2004年6月3日，双方又签订了一份《聘用合同书》，对上一合同变更的主要内容为：1、信达公司每月预付张某某基本工资（略）元，张某某在完成公司所指定的国内成品销售任务(2004年销售任务包括贴牌在内按正常销售价8000万元正)的前提下每年总收入不低于（略）元，如不能完成，只能按实际完成销售任务的比例计算提成工资，提成工资的计算方法为：12万元×按正常价实际完成销售金额÷8000万元(生产质量年平均优等率75%，产值1.3亿元以上)。2、张某某的汽车补助按销售方案执行。此外，双方还于2004年6月1日签订一份《张某某聘用合同附件》作为原合同的补充，约定因信达公司的生产不能高于目标质量，故张某某的工资在2004年1月4日按月薪（略）原计算，销售提成按8个月推出张某某提成应得总额，计算公式为8万元×(4月26日至12月25日按正常价实际销售总额÷5336万元)，张某某每月的正常销售总额为666万元，如张某某连续四个月未能完成销售任务的90%，必须无条件接受解聘。2004年9月21日，张某某因信达公司拖欠其工资向佛山市禅城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2004年11月26日作出仲裁裁决：一、信达公司自裁决书生效之日起十日内补发张某某2003年剩余工资（略）元。二、信达公司应自裁决书生效之日起十日内补发张某某2004年1月至4月剩余工资（略）元。三、信达公司应自裁决书生效之日起十日内补发张某某2004年5月至7月份提成工资（略）元。四、张某某应自裁决书生效之日起十日内退回信达公司预付工资（略）元。五、信达公司应自裁决书生效之日起十日内支付张某某拖欠工资经济补偿金(（略）＋（略）＋（略）－（略）)×25%＝（略）元。六、张某某应自裁决书生效之日起十日内回信达公司上班继续履行劳动合同。七、驳回张某某、信达公司的其他请求。八、仲裁受理费20元，处理费2980元，共3000元，信达公司承担1800元，张某某承担1200元。双方均对仲裁不服，遂于法定期内向原审法院提起诉讼请求。另查明，信达公司在2004年制定了有效期为2003年12月31日至2004年12月25日的《2004年度销售方案》。该方案对汽车补助的规定：信达公司对每个区域经理的自备小车补助1500元，但要求所有车辆由公司统一设计制作车身广告，并要到财务科办理有关手续。又查明，信达公司已支付张某某2003年工资共（略）元，2004年1月至五月的工资（略）元，但未支付张某某2004年7月份电话费1139.56元。张某某于2004年7月26日离开信达公司。
原审法院认为：信达公司、张某某之间的劳动关系受法律保护。信达公司提出张某某申请仲裁已经超过仲裁时效的主张，但因为信达公司拖欠张某某工资是一持续行为，且信达公司在仲裁阶段也未提出过有关仲裁时效的抗辩。故应视为其放弃自主权利，原审法院对信达公司的该项主张不予采纳。信达公司作为用人单位，应当根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，及时、足额支付劳动报酬给劳动者。根据双方签订的第一份《招聘合同书》的约定，张某某2003年的总收入不低于（略）元，但信达公司在2003年度仅支付工资（略）元，故信达公司补发张某某2003年度的工资（略）元。关于张某某2004年度的工资，根据《聘用合同附件》的规定，张某某2004年1月至4月份的工资按月薪（略）元计算，因信达公司已按月薪（略）元的标准预付了张某某2004年1月至4月的工资，故信达公司补发2004年1月至4月的剩余工资（略）元。关于张某某2004年5月至7月份的工资，双方对《聘用合同附件》的规定存在争议，原审法院认为结合原《聘用合同书》的第一条第二款及第四条第二款的规定，张某某的工资是由基本工资加上提成工资构成的，而《聘用合同附件》是对提成工资的计算方法作出的变更，而并未对基本工资作出变更，故张某某2004年度5月至7月份的工资应为基本工资（略）元加上提成工资。关于张某某主张的（略）元提成，由于其在诉讼中并未能提出任何确实充分的证据予以证明，故原审法院不予采信。由于信达公司在2004年5月至7月仅支付张某某工资（略）元，故应补发张某某工资（略）元。由于信达公司拖欠张某某工资（略）元，故依照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，信达公司应向张某某支付拖欠工资的补偿金（略）元。关于张某某要求信达公司支付2004年7月的移动电话费1139.56元，根据双方签订的《聘用合同书》第一条第三款的规定，应由信达公司向张某某支付，原审法院予以支持。关于张某某要求给付汽车补助费，根据双方签订的《聘用合同书》第一条第三款的规定应按《2004年度销售方案》执行，本案中，张某某虽能举证证明自有汽车，但因其未能提出确实充分的证据证明其已按规定办理了车身广告及相关手续，故原审法院不予采信。关于双方提出的违约金（略）元应否支付问题，双方在劳动合同中关于违约金的约定是双方当事人的真实意思表示，应受法律保护。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项的规定，用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬而迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。在本案中，信达公司长期拖欠张某某工资的行为已经违反了《劳动法》第五十条以及双方劳动合同的约定，其行为已构成根本违约，故信达公司应在劳动合同解除后向张某某支付违约金（略）元。信达公司在向张某某支付上述违约金后，无需再按原劳动部《违反和解出劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定向张某某支付额外的经济补偿金。关于本案仲裁费的分担，佛山市劳动争议仲裁委员会处理正确，原审法院予以支持。由于仲裁费3000元由张某某预交，故信达公司应承但的1800元应向张某某支付。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、原劳动部《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，原审法院于2005年4月18日作出如下判决：一、信达公司在判决发生效力之日起十日内支付张某某工资（略）元、拖欠工资经济补偿金（略）元、电话费1139.56元、违约金（略）元以及仲裁费1800元，合计（略）.56元；二、驳回信达公司的其他诉讼请求；三、案件受理费50元，由信达公司承担47元，张某某承担3元。
上诉人张某某不服上述判决，向本院提起上诉称：首先，原审判决对张某某要求信达公司支付2004年5月至7月提成工资（略）元不予支持的理由不成立。对于张某某2004年5月至7月所完成的销售任务及应得的提成工资（略）元，信达公司在仲裁阶段已表示认可，故该事实无需张某某举证。禅城区劳动仲裁委员会仲裁裁决书对张某某的该项请求予以支持是正确的。其次，原审判决对张某某要求信达公司支付汽车补助费（略）元不予支持是不妥的。虽然《2004年度销售方案》第三条规定经理自备小车需由公司统一制作华爵陶瓷的车身广告及办理购车时间手续方可给予汽车补助费，但实际操作中，没有制作华爵陶瓷车身广告的小车的经理也享有汽车补助费，这在信达公司2004年的工资表册中可以得到反映。张某某购车已向财务科报告，此事实有相关证人可以证明。故原审判决以张某某的小车没有制作华爵陶瓷车身广告，没有办理购车手续为由对张某某的汽车补助费请求不予支持是不妥的。综上，故请求二审法院判令：一、撤销原审判决第一项，改判信达公司支付张某某工资（略）元、拖欠工资经济补偿金（略）元、汽车补助费（略）元、电话费1139.56元、违反合同解聘原告违约金（略）元，仲裁费1800元，合计（略）.56元；二、二审诉讼费由信达公司承担。
针对张某某的上诉，信达公司答辩称：张某某要求支付提成工资（略）元并无依据，也没有证据证明；对于支付汽车补助费，销售方案是由张某某提供并非信达公司提供，且针对的是区域经理并非张某某，张某某也没有证据证明其汽车车身有用于作信达公司的广告。
上诉人信达公司向本院上诉称：一、原审判决对张某某工资构成的认定错误。信达公司与张某某2004年6月3日签订的合同期为2004年2月1日至2004年12月31日的《聘用合同书》中规定的张某某工资实际上是效益工资，即以张某某完成公司国内成品销售任务为标准设定提成，如果完成销售任务，则每年的总收入不低于（略）元；如果不能完成任务，则只能按实际完成销售任务的百分比计算提成工资。至于所谓“基本工资”实际上是信达公司为保证张某某的每月生活，而“预付”给张某某的提成，对此，合同中已明确说明是“预付”性质，而不是张某某应得的固定劳动报酬。脱离张某某应完成的任务而要求信达公司给付工资，是完全毫无意义的，也是张某某想不劳而获的表现。因此，张某某的工资是由提成工资构成，基本工资实际是每个月预付的提成工资，而不是原审判决认定的基本工资加提成工资。二、原审判决对于仲裁时效的认定错误。《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”因此，法律明文规定的仲裁时效是六十日。原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第八十五条对此进行解释：“劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”而信达公司与张某某2002年9月18日的《招聘合同书》第四条第二款规定：“甲方(信达公司)应于每月25日前向乙方(张某某)支付月基本工资”，即合同已明确了月基本工资的支付时间，在合同规定的月基本工资的支付时间到期后，张某某如果没有收到当月工资，则肯定知道自己的权利已经被青海，那么如果张某某认为信达公司拖欠其工资，就应当在当月25日后的第六十日内提起劳动仲裁，张某某没有在法定期限内提出，应视为其放弃了权利主张。而原审判决却以信达公司拖欠工工资是一种持续行为，且信达公司在仲裁阶段也未提出过有关仲裁时效的抗辩为由，对张某某已超过仲裁时效的2003年的工资的主张仍然加以支持，毫无法律依据。所谓“持续行为”指的是应起纠纷的事实状态的持续，而不是纠纷本身的持续。如上所述，对于工资的发放截止时间合同是有明确约定的，不存在“持续行为”，而任何一种纠纷在未解决之前都是持续的，如果按原审判决的说法，纠纷都根本不可能存在时效问题，法律规定的时效也就成了一句空话。况且，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，时效是法定的人民法院、仲裁委员会审查的内容，只要查明诉讼请求超过时效，就应依法驳回，不因当事人是否主张而改变。三、原审判决违反了仲裁程序作为劳动争议诉讼前置程序的法律规定。根据法律规定，我国的劳动争议为劳动争议诉讼前置程序，企业与职工发生劳动争议后，任何一方均不可以直接向人民法院起诉，如有何请求，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，才可以向人民法院起诉。张某某在提起劳动争议仲裁时，对于2003年的拖欠工资，提出的仲裁请求是（略）元，佛山市禅城区劳动争议仲裁委员会据此而裁决信达公司补发2003年的工资（略）元的诉讼请求，张某某根本没有在劳动争议仲裁阶段提出，因此诉讼阶段根本不应予以审查。但原审判决却对于张某某擅自增加的诉讼请求予以支持，严重违反法律规定。四、原审判决对于合同解除的认定于实不符。信达公司没有解聘过张某某，一直要求张某某回去上班，仲裁裁决亦裁决张某某回信达公司继续履行劳动合同。张某某并没有向信达公司提出解除劳动合同，而是从2004年7月25日开始就一直公然旷工，张某某在一审诉讼中也承认了这一事实，张某某的行为严重违反了企业的规章制度和双方签订的劳动合同，张某某对于自己不履行合同的行为应承但赔偿信达公司（略）元的违约责任。但是，一审判决对于张某某的违约行为没有依法予以追究。反而判令信达公司向张某某支付违约金，完全违背事实与法律。综上所述，故请求二审法院判令：一、撤销佛山市禅城区人民法院(2005)佛禅法民一初字第X号民事判决第一项；二、张某某向信达公司支付违约金（略）元或依法将本案发回重审；三、本案仲裁、诉讼费用由张某某承担。
针对信达公司的上诉，张某某答辩称：一、对于工资构成方面，张某某认为原审认定是正确的，根据2004年1月及2004年3月的《聘用合同书》第二条第二款可以看出工资是由基本工资加上提成工资构成，合同中已予明确约定；二、原审判决对仲裁时效的认定是正确的，信达公司从2004年1月开始已经有拖欠工资，但当时公司经理说业务困难，以后补发工资，不存在于2004年1月开始有争议，所以原审判决认定正确；三、对于原审判决关于仲裁程序及有关程序方面，并没有违法，信达公司一直表示会补发工资，工资数额应以张某某的工资表为准，提成与基本工资是一个有机整体；四、信达公司拖欠工资是客观存在的事实，因信达公司变更股东时解聘张某某，在仲裁期间及一审已提交相关证据，根据相关规定，信达公司拖欠工资，张某某有权解除劳动关系，及有权要求赔偿，所以原审判决认定信达公司承担违约金是正确的。
上诉人张某某和上诉人信达公司在二审期间均没有提交新证据。
经审查，除信达公司认为《2004年度销售方案》并非由其提供而是张某某在仲裁时提供的外，双方当事人对原审法院认定的其他事实无异议，本院依法对其他部分事实予以确认。
本院另查明：张某某在二审庭审中确认《2004年度销售方案》是由其作为证据提交的，且其自备车并未按该销售方案的规定办理车身广告及相关手续。
本院认为：本案属劳动争议。关于张某某要求信达公司支付2004年5月至7月的提成工资（略）元的主张，由于张某某未提交其在此期间的销售业绩及提成工资的相应证据，其该项请求不能成立，本院不予支持；关于张某某要求信达公司支付的汽车补助费（略）元的主张，根据张某某提交的证据《2004年度销售方案》的规定，汽车补助针对的对象是购买自备小车并在车身上制作华爵陶瓷的广告的区域经理。张某某承认其自备车并未按销售方案的要求办理车身广告及相关手续，张某某不属于销售方案所针对的享受汽车补助的对象，故其该项主张不能成立，本院不予支持。
关于信达公司提出的张某某的工资并不是基本工资+提成工资，每月支付给张某某的固定金额是预付工资的性质的主张，从双方签订的四份《聘用合同书》可以看出，信达公司在每月支付给张某某固定金额的工资后，再按照张某某的销售业绩支付提成工资给张某某，但其中并未提到若完不成销售任务张某某已经收取的预付工资要退回给信达公司，由此可以确认，张某某每月固定收取的工资金额不是提成工资的预付，而是其基本工资，故原审认定张某某每月的工资为基本工资+提成工资并无不当，信达公司的该主张不能成立，本院不予支持。关于信达公司提出原审判决对仲裁时效认定错误，张某某的仲裁申请已经超过仲裁时效的主张，由于信达公司拖欠张某某工资的行为一直处于持续状态，仲裁时效的起算应该从张某某主张权利之日起算。本案中张某某至向劳动争议仲裁委员会提出申诉时为其主张权利之日，故其仲裁申请并未超过法律规定的仲裁时效，信达公司的该项主张不能成立，本院不予支持。关于张某某在诉讼阶段增加了所要求的工资数额的问题，由于对拖欠工资的争议双方已经经过劳动仲裁，所请求的具体数额的变更并没有改变该争议的性质，也没有形成新的请求，而是与原来经过仲裁的劳动争议具有不可分性的，所以原审法院一并审理并无不妥，故信达公司的该项主张不能成立，本院不予支持，信达公司应当向张某某支付拖欠的工资及相应的经济补偿金。关于信达认为其一直未解聘张某某而是张某某旷工导致双方劳动合同解除，应由张某某向信达公司支付违约金（略）元的主张，由于信达公司一直存在拖欠张某某工资的行为，迫使劳动者提出解除劳动合同，是信达公司违约在先，则张某某有权请求信达公司按照双方的《聘用合同书》的约定支付违约金（略）元，故信达要求张某某向其支付违约金的主张没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。由于双方均对信达公司仍欠张某某2004年7月份的移动电话费1139.56元公司的事实没有异议，则信达公司应向张某某支付该费用。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计100元，由佛山市禅城区华信达陶瓷有限公司负担50元，张某某负担50元。
本判决为终审判决。
审判长陈治艳
代理审判员陈庆莉
代理审判员万晓庚
二○○五年八月十日
书记员黄健晖
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