广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2006）佛中法民四终字第X号
上诉人(原审被告)罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），佛山市顺德区X镇名冠塑料模具厂业主。
委托代理人陈某荣，广东怡法律师事务所律师。
委托代理人陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审原告)胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人朱协堂，广东聚理律师事务所律师。
上诉人罗某某因与被上诉人胡某某劳动合同纠纷一案，不服佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年11月25日，胡某某进入佛山市顺德区X镇名冠塑料模具厂(下称名冠模具厂)任业务员，工资收入只是业务提成，没有基本工资。2005年2月16日，为明确双方的权利、义务，胡某某与名冠模具厂签订了一份《协议书》，双方约定：①胡某某每月的基本工资是1000元；②胡某某的提成为每份合同金额扣除相应税金及给客户的回扣后的4%；业务费为当年度签订的合同金额的5‰；③名冠模具厂收到客户第二期模具款后，支付胡某某该份模具合同金额的50%的业务提成；当收齐客户模具款后，支付胡某某该份合同金额剩余的50%的业务提成。
2005年5月30日，罗某某辞退了胡某某，终止了与胡某某的劳动关系，但2005年5月的工资并未支付给胡某某。之后，胡某某没有在名冠模具厂工作。胡某某离开名冠模具厂后，双方曾就提成款问题对数，罗某某同意将提成款及所欠的工资1000元一次性支付给胡某某，但胡某某认为对方未足额计算提成款，故拒收。
胡某某以未付清基本工资及提成为由，向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该劳动仲裁委员会于2005年8月26日对双方争议作出如下裁决：①名冠模具厂应支付胡某某2002年11月25日至2005年5月30日止的业务提成款余额8194元；②名冠模具厂应支付胡某某2005年5月的工资1000元；③驳回胡某某的其他仲裁请求。胡某某对仲裁裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
另查明：名冠模具厂是胡某盛与罗某某合伙开办的个体工商户。诉讼中，罗某某表示，本案的债务由其本人一人负责，与胡某盛无关；胡某某也同意本案的债务由罗某某一人负责，不向胡某盛追偿。
原审法院还查明：名冠模具厂在2005年5月30日制作好通知书，于2005年5月31日向客户发出，告知对方胡某某已于2005年5月30日离开名冠模具厂，今后胡某某与客户发生的一切事项概与名冠模具厂无关。
上述劳动仲裁委员会所作《仲裁裁决书》的第8页确认：“……因此，有关申诉人胡某某的业务计提应是胡某某自己所签的‘合同书’26份加罗某某、胡某盛所签的‘合同书’22份，合计48份计算作计提，并按照双方所签订‘协议书’上的规定进行计提提成款，应为：签订‘合同书’48份，合同总金额（略）元，(实收到款（略）元，尚未收到款（略）元)，减除税金后的计提额（略）元……”。
原审法院认为：罗某某表示，本案的债务由其本人一人负责，与胡某盛无关。胡某某也同意本案的债务由罗某某一人负责，不向胡某盛追偿。上述是当事人对其自己的权利的处分，没有违反法律的规定，原审法院予以准许。
罗某某在答辩中称：“佛山市顺德区佛山市顺德区争议仲裁委员会的顺劳仲案字[2005]第X号《仲裁裁决书》，认定事实清楚，适用法律准确，裁决正确”，因此，应认定罗某某对《仲裁裁决书》无异议。上述《仲裁裁决书》的第8页确认了合计48份合同计算计提，合同总金额（略）元，(实收到款（略）元，尚未收到款（略）元)，减除税金后的计提额（略）元，故应当认为罗某某对应计提成的金额（略）元无异议。胡某某的应计提金额（略）元按4%计算，共（略）.2元,扣除已支付的（略）元，罗某某还需向胡某某支付（略）.2元。双方在2005年2月16日签订的《协议书》中约定：①名冠模具厂收到客户第二期模具款后，当即支付业务员该份模具合同金额的50%；②当名冠模具厂收齐客户模具款后，当即支付业务员该份合同金额剩余的50%的业务提成。上述《协议书》中的提成，虽然有部分未到双方约定的支付期限，但罗某某已经辞退了胡某某，况且，追收货款是雇主的责任，劳动者只承担协助的义务。故罗某某应将余下的提成（略）.20元足额计付给胡某某。
胡某某离厂后，罗某某同意将提成款及2005年5月的工资1000元一次性支付给胡某某，但胡某某以有部分提成款未计算在内为由拒收。可见，罗某某并不是有意拖欠胡某某提成款及2005年5月的工资1000元，只是双方未就提成款的金额达成一致意见。因此，罗某某无需向胡某某支付迟延发放工资的50%的补偿金。
名冠模具厂于2005年5月31日向客户发出2005年5月30日制作好的通知书，告知胡某某已于2005年5月30日离开名冠模具厂，并声明今后胡某某与客户发生的一切事项概与名冠厂无关。庭审时，罗某某指是由于胡某某“自动离职”，故向客户发出上述通知书。但从该通知书的内容可见，在胡某某“自动离职”当日，罗某某已经知道胡某某“自动离职”了，明显有悖于常理。从通知书的内容看，罗某某明显已经知道与胡某某之间的劳动关系已经终止，因而才向客户发出通知的。因此，罗某某指胡某某“自动离职”之说不能成立。另外，罗某某又未能提供证据证明胡某某是辞职，故应认定胡某某是被罗某某辞退。由于双方各执一辞，无法查清罗某某辞退胡某某的真正原因，但可以确定的是，《协议书》订立时所依据的客观情况已发生重大变化，致使《协议书》无法履行，双方经协商不能就变更《协议书》达成协议，罗某某从而辞退胡某某。因此，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第(三)项及第二十八条的规定，罗某某应向胡某某支付经济补偿金。经济补偿金应按以下方法计算：从2002年11月25日至2005年5月30日，胡某某在名冠模具厂工作共两年零六个月，罗某某应向胡某某支付相当于三个月的经济补偿金。由于胡某某在2005年1月份及以前的工资只是业务提成，在2005年2月及以后才有每月基本工资1000元，故胡某某在解除劳动合同前的十二个月的平均工资应以胡某某在名冠模具厂工作期间的总收入(总业务提成（略）.20元加上2005年2月至5月的基本工资共4000元)，除以工作时间两年零六个月来计算，即每月平均3086.24元，三个月共9258.72元。罗某某解除劳动合同后，未按规定给予胡某某经济补偿，除应支付上述经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金给胡某某，即应支付4629.36(9258.72×50%)元额外经济补偿金给胡某某。另外，罗某某并未能提供证据证明曾提前三十天通知胡某某解除合同，应视为罗某某没有提前三十天通知胡某某。故罗某某应向胡某某支付相当于胡某某一个月工资的代通知金，即3086.24元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第十条的规定，作出如下判决：一、罗某某应于判决发生法律效力之日起十五日内，向胡某某支付2005年5月的工资1000元及提成款（略）.20元，合共（略）.20元；二、罗某某于判决发生法律效力之日起十五日内，向胡某某支付解除合同的代通知金3086.24元、经济补偿金9258.72元、额外经济补偿金4629.36元，以上三项合共（略）.32元；三、驳回胡某某的其它诉讼请求。本案受理费50元，由被告罗某某负担。
罗某某不服上述判决，向本院上诉称：原审法院判决认定事实不清。适用法律不当。理由如下：一、判决书内容前后矛盾。在认定“2005年5月30日，被告罗某某辞退了原告胡某某，终止了与原告的劳动关系……”的同时，又认为“由于双方各执一词，无法查清被告辞退原告的真正原因……”。这样的矛盾叙述，令人费解。二、原审判决断章取义，显失公平。判决引用了佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会的【2005】第X号《仲裁裁决书》：“……因此，有关申诉人胡某某的业务计提应是胡某某所签的合同书26份加罗某某、胡某盛所签的合同书22份，合计48份计算作计提，并按照双方所签订协议书上的规定进行计提提成款，应为：签订合同书48份，合同总金额（略）元(实收到款（略）元，尚未收到款（略）元)，减除税后的计提额（略）元……”。这是明显的断章取义表述，因为“减除税后的计提额（略）元”是以双方所签订的“协议书”为计算标准，而一审判决脱离了“协议书”内容，把胡某某未收回的合同款视为全部收回来计算，按以此推断，假若胡某某签订了一份1000万的合同，而罗某某分文未收，也要支付1000万×4%=40万元计提款给胡某某这是明显的显失公平，因此，一审法院计算胡某某的计提款违背事实和常理。正确的计算应为：减除税后的计提额（略）元，其中：1、全部收齐款项的合同书26.5份，合同金额（略）元(款项全部收齐)，根据双方协议书规定，该计提应为4%，即胡某某得提成款（略）元×4%=（略）.20元；2、收到第二期款项的合同书6.5份(未收第三期款)，合同金额（略）元，根据双方协议书规定，该计提应为4%的50%，即胡某某得提成款（略）元×4%×50%=5552.80元；3、只收到首期定金的合同书15份，合同金额（略）元，根据双方协议书规定，该提成款不作计提给胡某某。因此，胡某某的提成款为（略）元(（略）.20元+5552.80元)，减去已收取的（略）元，余下应得提成款8194元。4、一审认定是罗某某辞退胡某某是错误的：罗某某在劳动仲裁和法院一审时，一再强调：直至胡某某申请劳动仲裁之日止，都没有辞退或解聘胡某某，相反胡某某主动向罗某某提辞职申请，并向顺德区X镇劳动管理所申请，在该所人员在场的情况下，核对工资、提成，罗某某要求胡某某移交其经办的合同和办理相关的手续，但胡某某拒不收取工资及提成款，也不配合罗某某办理相关交接手续，并且连续旷工达一个月之久，应视为胡某某自动辞职。为了避免罗某某因胡某某拒不交经办的有关资料，而造成的不必要损失，罗某某在胡某某离开单位后，于2005年5月31日向有关业务单位发出声明书(一审误写为通知书)内容：“我厂业务员胡某某先生因个人原因于2005年5月30日离开本厂……”。一审判决认为：“但从该通知书的内容可见，在原告胡某某自动离职当日，被告罗某某巳经知道原告胡某某自动离职了，明显有悖于常理。”这是一审法院对通知书(声明书)的内容的重大曲解：1、声明书没有说明胡某某自动离职，而是胡某某因个人原因离开厂；2、罗某某在仲裁和一审庭审时一再说明胡某某旷工一个多月之久，应视为自动离职；3、胡某某手上仍存有罗某某厂方的合同和债权凭证未移交；4、罗某某仍需要胡某某追收合同书中的债权。因此，基于上述理由，罗某某不可能会辞退胡某某而只有证明胡某某是自行离开罗某某的工厂。所以，原审判决第二项判决是完全错误的。5、佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会的顺劳仲案字(2005)第X号《仲裁裁决书》认定事实清楚，适用法律准确，裁决结果正确。6、罗某某与胡某某于2005年2月16日签订的《协议书》，是双方的真实意思表示，因此，本案应以《协议书》内容规定计算胡某某的计提款和支资工资。综上，请求如下：1、撤销一审判决第一项，依法改判罗某某支付胡某某业务提成款8194元及2005年5月的工资1000元，合共9194元；2、撤销一审判决第二项；3、本案第一、二审诉讼费由胡某某承担。
被上诉人胡某某向本院答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。理由如下：一、罗某某发函给客户称胡某某自动离开本厂，事实上胡某某并没有离厂，罗某某在没有证据的情况下就向客户发传真导致胡某某无法开展业务。根据劳动法的规定，离厂时间达到一定期间才能构成自动离职。本案的情况是胡某某的行为还未达到自动离职的条件，罗某某就迫不及待地发传真给客户，属于变相辞退。至于胡某某带劳动所的人过去和罗某某计算工资和提成，是因为罗某某说胡某某离职在先，胡某某才不得已停止工作，再带劳动所的人去要求计算工资和提成的，这个行为不能视为胡某某自动离职的表示。二、关于提成，双方虽然有《协议书》约定收回货款才有提成给胡某某，但是这个约定不合理。因为胡某某是业务员，这个工作性质决定厂方不能把追回货款作为业务员的全部业务，追款失败可能是客户方面的原因。而且所签订的合同是合法债务，属于可预期、可实现的债权，罗某某不能因为货款未到手就拒绝支付胡某某的劳动报酬。反而是罗某某辞退胡某某，造成了胡某某的损失。三、关于基本工资的计算，应该是月基本工资1000元加上前十二个月的平均提成收入。因为货款能否实际追回属于经营风险，不应由业务员一方承受。胡某某在拉业务和签合同之后就应该视为完成了工作。另外，罗某某主张的单据在被上诉人处不是事实。
双方当事人在二审期间没有新的证据提交。
经审理，原审法院认定的如下事实属实，本院予以认可：
一、胡某某与名冠模具厂建立劳动关系及2005年2月16日双方签订《协议书》的事实；
二、2005年5月30日双方劳动关系终止的事实；
三、名冠模具厂尚欠2005年5月的工资1000元；
四、双方曾就提成款问题对数，但未能达成一致意见；
五、胡某某向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁及裁决内容。
另外，原审法院在其“本院认为”部分出现了名冠模具厂于2005年5月31日向客户发通知以及本案仲裁裁决认定事实的内容认定，双方当事人对两部分事实并无争议，故可予认可。但原审法院未在判决书认定事实部分作出认定而直接在案件说理过程中阐述以上事实的做法不妥，本院直接予以纠正。
罗某某对原审法院认定的胡某某的月工资标准提出了异议。在二审调查过程中，罗某某明确主张胡某某的月工资标准应是其在名冠模具厂工作期间依双方约定计算的所有应得收入除以工作月份所得的平均值。
本院另查明：名冠模具厂在2005年5月31日发给客户的通知中，告知对方胡某某是因个人原因于2005年5月30日离开该厂的。
双方当事人对劳动仲裁部门在本案仲裁裁决中认定的有关截止劳动关系终止时止，应计算提成给胡某某的48份合同的履行情况无争议。按照客户支付业务款的履行情况，仲裁裁决依《协议书》约定的计算方法计得胡某某的应收提成为（略）元。
根据上述认定事实，本院认为：本案属劳动合同纠纷。罗某某仅对原审判决中有关提成款以及解除劳动合同的相关经济补偿金的判项提起上诉，而对其他事项未提异议，故本院在二审期间仅对以上两项上诉事项予以审查，而其他事项因罗某某没有异议，且胡某某未提上诉，根据民事诉讼不告不理原则，本院不予审查，直接维持原审判决的处理。
综合双方当事人的主张，本案存在如下问题需要解决：
一、胡某某与名冠模具厂劳动关系终止的性质
对于2005年5月30日双方劳动关系的终止，胡某某认为是名冠模具厂擅自对其辞退，罗某某则认为是胡某某自动离职。在名冠模具厂发给客户的通知中，名冠模具厂认定是胡某某因个人原因而离厂，胡某某对此并没有确认；同时，名冠模具厂没有直接通知胡某某，胡某某在通过客户得知名冠模具厂已与其终止劳动关系后，在法定期限内向劳动争议仲裁部门提起了劳动仲裁，进一步表明其不确认名冠模具厂所发通知上的定性，其与名冠模具厂协商提成款的行为并不能视为其认可自动离职。在胡某某没有确认名冠模具厂所主张的自动离职的情况下，上述通知仅能证明双方的劳动关系自2005年5月30日始解除，而不能证明任何一方当事人的主张，当事人对自己的主张负有证明责任。罗某某主张名冠模具厂至劳动仲裁前也没有解除与胡某某的劳动关系，与上述通知内容相悖，本院不予采信。
由于双方当事人在该事实均无其他证据举出，人民法院可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条确定举证责任的承担。名冠模具厂作为用人单位，负有对劳动者进行人事管理的职责，对其主张的胡某某长期不回厂上班、擅自离职，应举出相关的证据；相反，由于名冠模具厂并没有向胡某某作出任何书面上的处理，胡某某无力证明自己是否被辞退。而且，在本案中，双方在劳动关系解除后，曾对劳动报酬进行过协商，即使胡某某确属自动离职，名冠模具厂作为用人单位应在协商过程中与对方进行明确。综上，罗某某认为是胡某某自动离职的主张不能成立，本院不予采信。原审法院认为上述通知是2005年5月30日作出，与胡某某离厂为同一天，有悖常理，从而认定罗某某的主张不能成立，虽然定性无误，但其理由不能成立，本院不予支持。
由于本案属用人单位辞退的劳动合同解除，故罗某某应依法向胡某某支付未提前三十天通知解除的经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金。至于额外经济补偿金，因本案劳动合同的解除的性质是本案的争议问题之一，在该争议确定之前，罗某某不支付经济补偿金存在客观的原因，而法定的额外经济补偿金具有明显的惩罚性，故对胡某某所提的该项给付请求，本院不予支持。
二、胡某某的业务提成的计算
名冠模具厂与胡某某于2005年2月16日对胡某某在名冠模具厂工作期间应得劳动报酬签订了一份《协议书》，确定除基本月工资1000元外，实行提成制支付其他劳动报酬。以与收到模具款挂钩的提成制计付劳动者的劳动报酬，是为了激励劳动者积极地开拓业务并尽量减少商业风险，更好地保障用人单位的交易安全。本案中，胡某某自愿与名冠模具厂达成协议，同意依业务款的回收程度收取其业务提成，并没有违反我国民法和劳动法的禁止性规定，故该协议的内容应为合法有效，双方当事人均应依协议享受权利和履行义务。在劳动关系存续期间，双方均能依约履行，并没有任何异议。故双方争议的产生是在劳动关系终止后，胡某某应得的提成应如何计算。
胡某某不必为名冠模具厂最终能否收回胡某某经手的业务的款项承担责任，但因业务款的收取情况而影响其提成的计算的后果，是胡某某在签订《协议书》时应当可以预见到的，其获得全部提成收入的前提是全部业务款均收齐，否则承担无法全额收取100%的提成款的风险。劳动关系解除后，胡某某不再负有追讨其他应收业务款的义务，但也不能得到与该部分业务款有关的提成。在劳动关系解除的同时，双方应对胡某某经手的业务进行交接和清结，否则不能免除日后胡某某因其交接工作而影响到名冠模具厂追收其他业务款时的协助义务。双方的劳动关系于2005年5月30日终止，无论是因何种原因导致终止，计算胡某某业务提成的业务款收取状态应确定于2005年5月30日当天，即劳动争议仲裁部门所作裁决中依《协议书》约定的计算方法得出胡某某的应收提成为（略）元，并无不当，本院认定该数额。减去胡某某已收取的业务提成款（略）元，罗某某还应向胡某某支付提成款8194元。
三、经济补偿金的计算
2002年11月25日至2005年5月共计三十个月里罗某某已向胡某某支付了劳动报酬共计（略）元，其月平均工资已高于当地最低工资标准，且双方对此前的工资并无异议，故应予确认。双方当事人没有举证证明解除劳动合同前十二个月胡某某的月平均工资标准，原审法院以全部工作期间的收入和月份为准计算经济补偿金的月平均工资标准，虽与原劳动部的相关规章规定不一致，但符合公平合理原则，且罗某某在二审期间也同意该计算方法，故本院对该计算方法予以采纳。所前所述，胡某某在名冠模具厂工作期间为三十个月，总收入为全部提成款（略）元加上2005年2月至5月的基本工资共4000元，合计（略）元，其月平均工资标准为1999.80元。依据该标准，罗某某应向胡某某支付的未提前三十天通知解除劳动合同的经济补偿金为1999.80元，解除劳动合同经济补偿金为1999.80元×3(月)=5999.40元，合计7999.20元。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但部分事项处理不当，本院予以纠正；其余事项处理得当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决第三项；
二、变更佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决第一项为：“被告罗某某应于本判决发生法律效力之日起十五日内，向原告胡某某支付2005年5月的工资1000元及提成款8194元，合计9194元”；
三、变更佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决第二项为：“被告罗某某应于本判决发生法律效力之日起十五日内，向原告胡某某支付未提前三十日通知解除劳动合同的经济补偿金1999.80元及解除劳动合同经济补偿金5999.40元，合计7999.20元”。
本案一审受理费50元，二审受理费50元，合计100元，由上诉人罗某某负担60元，被上诉人胡某某负担40元。
本判决为终审判决。
审判长陈某艳
代理审判员钟学彬
代理审判员陈某莉
二○○六年六月十二日
书记员李虹
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