广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2006）佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)区某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)佛山市南海区某沥乔治中英文幼儿园，住所地，佛山市南海区某步雍景豪园第五街。
负责人邹某某。
委托代理人杨某，该幼儿园职员。
委托代理人李凤鸣，广东四方三和律师事务所律师。
上诉人区某某为与被上诉人佛山市南海区某沥乔治中英文幼儿园(以下简称乔治幼儿园)事实劳动关系纠纷一案，不服佛山市南海区某民法院(2006)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年6月22日，区某某与乔治幼儿园签订《用工规定》。2005年6月30日，乔治幼儿园雇佣区某某为“校巴”司机，试用期为三个月，试用期每月工资1200元。2005年9月27日，乔治幼儿园以区某某不符合录用条件解除劳动关系。区某某提起仲裁申请，2005年11月18日，佛山市南海区某动争议仲裁委员会南劳仲不【2005】X号《不予受理通知书》决定不予受理。理由：被诉方佛山市南海区某治中英文学校没有在民政部门登记注册、劳动主体不适格，该案不属于劳动争议仲裁受理范围。对此，区某某在法定期限内提起诉讼。2004年12月24日，乔治幼儿园办理了民办学校许可证，证号为：（略）、教民：（略）号，负责人邹某恿。发证机关是佛山市南海区某育局。2004年12月27日粤佛南民证字第（略）号民办非企业单位登记证，法定代表人邹某恿，发证机关：佛山市南海区某政局。2005年10月28日，佛山市南海区某育局证明，佛山市南海区某治中英文学校的举办者是广州南方工商专修学院，法定代表人是邹某恿。一审庭审中，双方确认乔治幼儿园尚未发放2005年9月22日-27日共6天工资给区某某。
原审法院经审理认为：乔治幼儿园录用区某某后，双方在《用工规定》中约定试用期，是双方相互了解、选择而约定三个月的考察期，没有违反法律法规的强制性规定，为有效行为。乔治幼儿园在约定的考察期内，认为区某某不符合用工条件而解聘区某某，并无不妥，区某某要求解聘补偿、加班费、缴纳三个月的社会保险金、补退体检费、意外保险费等的诉讼请求，因只有区某某本人的陈述而不能提出相关证据，且乔治幼儿园不认可，故原是法院不予支持。乔治幼儿园应根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时，职工的日工资计算方法为职工日平均工资=年平均工资÷12个月÷平均每月法定工作天数。即应发放2005年9月22日-27日共6天的工资344.17元给区某某。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决如下：一、佛山市南海区某治中英文学校于判决发生法律效力之日起十日内支付2005年9月22日-27日共6天的工资344.17元给区某某；二、驳回区某某其他的诉讼请求。一审案件受理费50元，由乔治幼儿园负担。
上诉人区某某不服上述判决，向本院提起上诉称：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的案件，应由用人单位承担举证责任。2005年5月28日，区某某报名应聘乔治幼儿园，6月21日，收到乔治幼儿园的电话通知去考录用车试，次日到乔治幼儿园办理登记入职手续，约定试用期月薪1200元。6月25日，区某某便到乔治幼儿园上班。当时签了一分用工协议。并被强迫要求购买意外保险，该用工协议是无效的合约，因为不是区某某的真实意思表示。而根据有关法律规定，用人单位招用劳动者后必须在30日内签订书面劳动合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任，因此区某某请求有关的保险金、体检费、意外保险费、电话费等费用是有理有据的。另外，幼儿园的园长定下规矩要求，司机必须在幼儿园住宿，一旦有需要，司机要无条件出车，因此区某某有长期加班的事实，单位的全体教职工及考勤表上可以证明以上事实，乔治幼儿园恶意拖欠劳动者的工资并不支付劳动者的加班工资。乔治幼儿园明明是将区某某辞退，并不是区某某离职，乔治幼儿园也没有将失业证退回给区某某。根据工资支付条例的有关规定，乔治幼儿园应当向区某某支付拖欠的工资及加班工资并支付有关赔偿金。故请求：1、撤销原审判决，依法予以改判；2、判令乔治幼儿园向区某某支付违法终止劳动关系的补偿金7200元；3、判令乔治幼儿园补回工作期间的加班工资7200元予区某某；4、判令乔治幼儿园为区某某补缴3个月的社会保险费；5、退回体检费87元、意外保险费44元、招生期间的电话费200元、误餐费500元，合计831元；6、判令乔治幼儿园向区某某支付克扣的工资508元；7、判令乔治幼儿园支付查牌费60元、交通费100元并承担全部诉讼费。
上诉人区某某在二审期间没有新证据提交。
被上诉人乔治幼儿园针对区某某的上诉答辩称：原审判决正确，区某某的上诉请求无理，请求依法予以维持原审判决。
被上诉人乔治幼儿园在二审期间没有新证据提交。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院另查明：在二审法庭调查中，乔治幼儿园确认其系以区某某违反岗位上纪律，有时不符合上司指令，不准时出车为由认为区某某不符合用人单位的条件而予以辞退的，并确认没有此方面的证据。
本院再查明：在一审庭审中，乔治幼儿园认为2005年9月22日至27日区某某的工资应为360元，并认为系因区某某未办理离职手续，所以就上述工资未能协商一致。
2006年1月13日，原佛山市南海区某步乔治中英文幼儿园变更名称为佛山市南海区某沥乔治中英文幼儿园。
本院认为：本案双方当事人符合劳动法规定的主体条件，虽然双方当事人没有签订书面的劳动合同，但双方签订了一份《用工规定》，且在双方当事人间存在事实上的劳动关系，故本案属事实劳动关系纠纷案。本案争议的焦点是乔治幼儿园解除与区某某的劳动关系是否合法，其是否应向区某某支付有关的补偿金及相关费用。首先，关于双方劳动关系解除的合法性的问题。在本案中，双方当事人解除劳动关系时间，仍在双方约定的试用期内，且双方对该试用期的约定符合法律的规定，乔治幼儿园是依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条关于在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同的规定，以区某某违反岗位上纪律，有时不符合上司指令，不准时出车，其行为不符合用人单位的录用条件为由解除双方的劳动关系。但依据上述法律的规定，劳动者只有在被证明不符合用人单位的录用条件时，用人单位才可以解除劳动合同，而乔治幼儿园并没有提供证明区某某不符合用人单位录用条件的任何证据。因此，从上述法律规定来看，用人单位仍负有一定证明劳动者不符合用人单位录用条件的举证责任，而不能仅以与劳动者在试用期内便随时随意地解除劳动合同。故本案中乔治幼儿园解除与区某某的劳动关系属违法，其应当依法向区某某支付相当于一个月工资标准的解除劳动合同的经济补偿金，即1200元。而对于区某某请求该部分补偿金50%的额外经济补偿金的问题，乔治幼儿园在本案中只是认为其解除双方的劳动关系并没有违反法律的规定，而不是故意不向劳动者支付有关的经济补偿，故区某某请求违法解除劳动合同额外经济补偿金的请求，本院不予支持。关于区某某请求的加班工资的问题，由于区某某并没有提交任何证据证明其在乔治幼儿园工作期间存在加班情况的事实，故其请求无事实依据与法律依据，本院不予支持。关于区某某请求乔治幼儿园为其补缴3个月的社会保险的问题，由于社会保险费的征缴不属于人民法院受理民事案件的范围，区某某可以向有关的劳动行政部门请求予以解决。关于区某某请求乔治幼儿园退回其体检费87元的问题，劳动者在求职的过程中，有义务提供其身体等方面符合用人单位要求的证明，且双方也没有约定该体检费由用人单位承担，故区某某的该项请求无事实与法律依据，本院不予支持。而对于区某某请求乔治幼儿园补回其意外保险费44元的请求，双方在《用工规定》中明确约定该费用由劳动者承担，区某某上诉称其受威胁，但无证据证明，故其此项请求，本院不予支持。关于区某某请求乔治幼儿园向其支付电话费200元、误餐费500元、查牌费60元、交通费100元等请求，由于区某某没有任何证据证明诸项费用的发生，故对其上述请求，本院不予支持。关于区某某请求乔治幼儿园向其支付被拖欠6天工资的问题。区某某上诉认为其在2005年9月22日至27日有过加班，故计算标准应按加班的标准加倍计算，但区某某并未提供证据证明其有加班的事实，故其主张本院不予采信。原审法院依据区某某的月工资标准并经计算后的数额为344.17元，而在本案一审庭审过程中，乔治幼儿园确认尚未支付予区某某的工资为360元，故上述6天的工资应按360元计付。此外，乔治幼儿园仅以区某某未办理离职手续为由，未向区某某支付上述期间的工资，其行为属于无故拖欠劳动者的工资，故乔治幼儿园还应向区某某加发相当于该工资报酬25%的经济补偿金，即360×25%=90元。
综上所述，区某某的上诉部分有理，本院对有理部分予以支持，对无理部分予以驳回。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，处理结果不当，本院在查清事实的基础上对处理不当的部分予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销佛山市南海区某民法院(2006)南民一初字第X号民事判决第二项；
二、变更佛山市南海区某民法院(2006)南民一初字第X号民事判决第一项为佛山市南海区某沥乔治中英文幼儿园应于本判决发生法律效力之日起七日内向区某某支付2005年9月22日至27日共6日工资360元及该部分工资报酬25%的经济补偿金90元，合共450元；
三、佛山市南海区某沥乔治中英文幼儿园应于本判决发生法律效力之日起七日内向区某某支付解除劳动关系经济补偿金1200元；
四、驳回区某某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，共100元，由区某某负担25元，佛山市南海区某沥乔治中英文幼儿园负担75元。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员麦嘉潮
代理审判员万晓庚
二○○六年四月二十日
书记员黄健晖
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