海南省海南中级人民法院
刑事裁定书
（2007）海南刑终字第X号
抗诉机关海南省昌江黎族自治县（以下简称昌江县）人民检察院。
原审被告人林某某（又名林某雄），男，１９７２年２月３日出生于昌江县，汉族，大专文化程度，原任中国农业银行昌江县支行第一储蓄所代办员，住（略）。因涉嫌贪污犯罪，于２００７年３月２２日被刑事拘留，同年４月３日被逮捕。现取保候审在家。
辩护人卢某某，海南新概念律师事务所律师。
昌江县人民法院审理昌江县人民检察院指控原审被告人林某某犯贪污罪一案，昌江县人民法院作出（２００７）昌刑初字第５３号刑事判决，昌江县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭。于２００７年９月２０日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院海南分院检察员云扬宇、雪云出庭履行职务。原审被告人林某某及其辩护人卢某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，１９９８年１２月２５日下午，原系中国农业银行昌江支行第一储蓄所职员的被告人林某某，利用顶班的便利，秘密将该所一笔金额为人民币１５０４１０元的银行往来资金转存入其前一日开设的账号为＂６３００２７００７０００１５９２２＂、户名为＂郭执武＂的帐户。次日，被告人林某某在澄迈、海口等地取款人民币１１００００元后离开海南。案发后，余款人民币４０４１０元被冻结，其家属于１９９８年１２月３１前将１１００００元全部退还。２００７年３月２２日上午，昌江县人民检察院反贪局办案人员到县农行了解林某某有关经济问题，县农行领导叫林某某的姐姐联系林某某，林某某接到姐姐电话后，知道检察院的工作人员及银行领导找其，即从大洋基村赶回叉河镇农贸市场其自家小店等候，县反贪局办案人员赶到后，林某某接受调查，并如实供述其贪污１５０４１０元的犯罪事实。
其认定的证据有：１、被告人对贪污事实供认不讳；２、证人证言；３、书证和退赃收据；４、昌江县人民检察院出具的情况说明；５、身份证明。
原审认为，被告人林某某利用职务之便，贪污公款１５０４１０元，其行为已构成贪污罪。鉴于被告人林某某在案发后按农行规定的三天内将１１００００元人民币全部退还，且有自首情节。所贪污的１１００００元人民币全部退还，未给国家造成损失；２００７年３月２２日被告人林某某在知道县检察院的办案人员及农行领导要了解９８年其贪污一事时，自动从大洋基村赶回叉河镇其小店等候，不逃跑，主动置于办案人员的控制之下，接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，应视为自首，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十七条、第七十二条之规定，以被告人林某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
宣判后，被告人林某某服判。昌江县人民检察院以适用法律不当、量刑畸轻为由提起抗诉。其理由是：１、判决书认定事实错误，被告人林某某的行为不符某投案自首的特征，不能认定投案自首；２、适用法律不当，造成量刑畸轻。
二审出庭的检察员意见认为，一审判决认定被告人林某某有投案自首的情节，属认定事实错误；以贪污罪判处被告人林某某有期徒刑三年，缓刑五年属量刑畸轻。即使认定自首，也应该在五年以上量刑。建议二审法院依法改判。
经审理查明，１９９８年１２月２５日下午，原系中国农业银行昌江支行第一储蓄所职员的原审被告人林某某，利用顶班工作的便利之机，秘密将一笔金额为人民币１５０４１０元的银行往来资金转存入户名为＂郭执武＂的私人帐户。次日，原审被告人林某某在澄迈、海口等地农行网点取出人民币１１００００元后离开海南。１２月２８日被单位发现，余款人民币４０４１０元被银行冻结，其家属于１９９８年１２月３１前将１１００００元全部退还。原审被告人林某某返回昌江后，向单位领导交代了作案经过并且承认了错误。昌江县农行于同年１２月３０日作出决定，以经济问题为由将林某某辞退。２００７年３月２２日上午，昌江县人民检察院人员到县农行查处该行受贿问题时，发现林某某有经济问题，便通过县农行领导叫林某某的姐姐联系林某某，林某某接到姐姐电话后，当场表示要到单位把情况说明清楚。其姐告知县检察院同志要下去，林某某表示马上回来。林某主动从老家大洋基村赶回叉河镇农贸市场其自家小店等候，当县检察院人员赶到后，林某某接受调查，并如实供述其贪污１５０４１０元的犯罪事实。上述事实有如下证据所证实：
１、原审被告人的供述。其对１９９８年１２月２５日下午利用顶班当记账员的便利条件，将一笔１５０４１０元的银行往来资金转存入其前一日开设的户名为＂郭执武＂的帐户，次日，在澄迈等地取款人民币１１００００元离开海南的事实供认不讳。并供述其回到昌江后，与胞姐一起到单位向单位领导承认错误；其家属已在银行指定的期限内将１１００００元赃款全部退还的事实。
２、证人证言。证人林某攀（胞姐）证实，１９９８年１２月底的一天，她接到行里领导的电话说她弟弟林某某挪用了行里１１００００元人民币，叫她在几天内补上就没事，后她凑钱在银行规定的期限内将１１００００元补上，行长就说没事了，林某某被银行辞退。并证实，２００７年３月２２日上午，林某忠行长叫她到行办公室，一进去就看见县检察院的人坐在里面，林某长问她弟弟在哪里做工，检察院及行里的领导要向林某某了解一些１９９８年的事情，她就马上告诉说林某某在叉河中心市场开了一间小店。然后就用家里的固定电话打林某某的手机，林某某说他在大洋基村，她就告诉说检察院的人及行领导要找他，林某某马上反应说可能是要了解９８年的事情，说他要上行里来，她就说检察院的人及行领导要去叉河镇，林某某说他马上从大洋基村赶回叉河镇店里等候他们。证人林某忠（行长）证实，林某某原是他行里的事后监督员，有职责充当前台记账员。案发后，行里要求林某某的家属在四、五天内将钱还上，如果期限内不还钱就报案，林某某的家属在规定的期限内把钱补上了。还证实林某某和林某攀到他家里找过他，目的是承认错误，并要求帮林某某找一份工作，并证实林某某在行里一直表现很好。证人符某证实１９９８年林某某利用顶班机会将十多万元人民币存入私人帐户，然后取款逃跑的经过。证人王某甲证实案发当年的１２月２８日，林某某顶替谢某某上班时将１１万元人民币转入一个帐户，接着在海口等地取钱的事实。行里对林某某、谢某某等人做了开除处分。证人王某乙证实了案发当天林某某顶班时将一笔十多万元人民币转入一个私人帐户的经过。证人谢某峰、邓海侨作了与证人王某乙同样的证言。
３、书证，农行活期储蓄存款凭条等单据。证实林某某将１５０４１０元人民币转入户名为郭执武的私人帐户的事实经过。
４、退赃收据，证实林某某家属林某成分别于１９９８年１２月３０日、３１日将８３０００元和２７０００元共计人民币１１００００元退还农行。
５、证明，农行昌江县支行出具的证明证实，林某雄于１９８９年９月被其行招聘为集体所有合同制工人。从事储蓄工作，于１９９８年１２月３０日因经济问题被辞退。
６、情况说明，昌江县人民检察院出具的情况说明证实，２００７年３月２２日上午，其反贪局办案人员到县农行了解林某某（林某雄）有关经济问题，当时县农行领导林某忠叫林某攀打电话联系林某某。联系到后，其院副检察长文承豪、反贪局长张灵、干警陈旭和县农行副行长符某到叉河农贸市场林某某自家的小店，看到林某某在小店里，其院办案人员就将林某某叫到县检察院接受调查，在调查过程中，犯罪嫌疑人林某某如实供述其犯罪事实。
７、海南省电信有限公司昌江县分公司出具的通话记录。证实２００７年３月２２日林某攀用固定电话２６６５２６０２拔打林某某的手机１３９７６９９８１９０。
８、公安机关的常住人口登记表。证实被告人林某某（又名林某雄）出生于１９７２年２月３日，即犯罪时己达负完全刑事责任年龄。
本院认为控辩双方争议的焦点有二：
１、关于原审被告人林某某的行为是否构成投案自首问题。二审出庭的检察员认为，被告人林某某的行为不应认定为投案自首。理由是：第一，林某某自１９９８年贪污作案后，一直逍遥法外，没有主动地、直接地向司法机关投案。而是等到检察机关找到后才交代问题。第二，林某某的行为只能认定为坦白交代，认罪态度好而已。因为林某行为不符某最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》以下简称为《司法解释》第一条第１项规定的＂视为投案＂的情形。所以，原审法院认定被告人林某某有投案自首情节，属认定事实错误；原审被告人林某某的辩护律师认为，林某某的行为符某《司法解释》中的自动投案情形，即犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡X组织或者其他有关负责人投案的。所以，林某某的行为应认定为投案。理由是，一是林某某贪污公款后，单位领导限定其家属几天内退还所贪赃款。林某家属筹款于三天之内退还所有赃款。二是林某某回来后，在其胞姐陪同下向单位领导承认错误和交代作案经过。且林某某从立案直到法院审判，都如实交代其犯罪事实。可见，林某某的行为符某最高法院的《司法解释》的有关规定，应认定为投案自首。
２、关于是否量刑畸轻问题。二审出庭的检察员认为，林某某贪污数额人民币１５万元，不应该减轻判处三年缓刑五年。应该在刑法第三百八十三条第一款第（一）项规定量刑；即便认定自首，也应在刑法第三百八十三条第一款第（二）项规定量刑，而不应在第三百八十三条第一款第（三）项规定，即一年以上七年以下量刑，而仅判有期徒刑三年缓刑五年，属量刑畸轻；辩护律师认为，刑法第六十七条规定，＂犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。＂可见，林某某既有投案自首行为，又有积极退赃的行为；且本案已经过将近九年时间，应该考虑到社会效果。所以，被告人林某某既有减轻情节，又有法定的从轻情节。一审法院依照第三百八十三条第一款第（一）项规定量刑，减轻判处三年缓刑五年是正确的。请求二审法院维持原审判决。
综上所述，本院认为，原审被告人林某某，利用工作之便，贪污公款人民币１５万元，事实清楚。从控辩双方争议的焦点来看，原审被告人林某某的行为是否构成投案自首纵观全案，林某某贪污公款被发现后，已通过家人如数退还赃款；而且回来后又向单位领导交代事情经过，并且承认错误。原单位已于１９９８年作出辞退处理。２００７年３月２２日，当得知检察人员要了解１９９８年发案的情况时，林某某立即从老家赶回昌江叉河镇等候调查，并如实向检察人员坦白交代其犯罪经过。从案前案后的情况分析，林某某的行为符某最高人民法院《司法解释》中的七种非典型的自动投案类型，即＂犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡X组织或者其他有关负责人投案的＂。且从被刑事拘留到法院审判，都如实交代其犯罪事实；所以，原审被告人林某某的行为符某投案自首的特征，故应认定为投案自首。关于量刑问题，一审法院认定被告人林某某投案后一直如实交代其犯罪事实，接受法院的裁判，又有投案自首情节。虽贪污数额巨大，但考虑到其一贯表现不错，贪污公款的犯罪动机是由于家庭困难原因而引起的。况且发案后三天内已筹款退还全部赃款，没有造成国家经济损失，社会危害性不大。因此，以贪污罪减轻判处被告人林某某有期徒刑三年缓刑五年是符某法律规定的。二审时原审被告人林某某在法庭上真诚悔过、坦诚认罪，并希望二审维持原判；其辩护律师也以上述理由提出原审法院量刑适当，请求二审法院维持原判理由充分，可以采纳；检察机关以认定事实错误、量刑畸轻提出抗诉，要求改判理由不充分，不予支持。据此认为，原审被告人林某某利用职务之便，贪污公款人民币１５０４１０元，其行为已构成贪污罪。鉴于林某某有投案自首情节，且全部退还所贪污的赃款，未给国家经济造成损失，影响不大，应依法减轻处罚。原审法院认定事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长谢某雷
审判员吴建明
审判员马轶人
二００七年十月二十五日
书记员梁怡
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