江苏省苏州市中级人民法院
民事判决书
（2005）苏中民三初字第X号
原告江阴市贝贝装饰有限公司(下称贝贝公司)，住所地江苏省江阴市X路(交通局西侧)。
法定代某人王某某，董事长。
委托代某人柏某某，南京苏高专利事务所专利代某人。
被告中天农业发展(昆山)有限公司(下称中天公司)，住所地江苏省昆山市X镇X路X号。
法定代某人张某某，董事长。
委托代某人代某某，该公司员工。
被告农友种苗(中国)有限公司(下称农友公司)，住所地福建省厦门市X路X号。
法定代某人陈某某，董事长。
委托代某人周某某，该公司总经理。
委托代某人李长江，福建厦门天翼律师事务所律师。
原告贝贝公司与被告中天公司、被告农友公司商标侵权纠纷一案，本院于2005年11月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2006年4月24日、8月7日公开开庭审理了本案。原告贝贝公司委托代某人柏某某，被告中天公司委托代某人代某某、被告农友公司委托代某人周某某、李长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贝贝公司诉称，原告向国家工商行政管理总局商标局(下称国家商标局)提出了“玉姑YUGU”的商标注册申请，并取得了第（略）号注册商标专用权，核定使用的商品类别为第31类，注册有效时间自2001年3月28日起。在上述注册商标的异议期内，被告农友公司曾提出过异议，经国家商标局审查作出了异议不成立、予以核准注册的(2003)商标异字第（略）号裁定书。近期，原告发现在昆山地区的市场上出现了包装袋上标有“玉姑”字样的洋香瓜种子在宣传销售，经查该种子是由被告中天公司从被告农友公司购进并进行销售的，而农友公司是从台湾进口的。昆山市工商行政管理局应原告的申请，对上述涉嫌侵权产品进行了查封、扣押，现正在处理之中。原告认为，原告的上述注册商标专用权依法受法律保护，被告在明知原告对“玉姑YUGU”享有专用权的情况下仍实施侵权行为，给原告造成重大的经济损失，并使相关公众产生误认。原告请求法院判令：1、被告立即停止侵权行为，销毁侵权产品；2、被告在《中国农业报》上公开向原告赔礼道歉；3、被告赔偿原告经济损失50万元；4、被告承担本案全部诉讼费用。
原告为证明其主张，向本院提供了如下证据：
1、第（略）号商标注册证书；
2、国家商标局(2003)商标异字第（略）号“玉姑YUGU”商标异议裁定书；
3、被告中天公司销售的标有“洋香瓜”、“玉姑”字样的被控侵权产品包装袋照片；
4、被告中天公司销售被控侵权产品时开具的发票；
5、昆山市工商行政管理局查封、扣押被控侵权产品时的照片六张；
6、被告中天公司对外张贴的“玉姑正式更名为F-1726”的通告；
7、商标许可合同两份，证明原告使用商标；
8、江阴电视台广告发布业务合同及江阴电视台证明，证明原告使用商标。
经庭审质证，被告中天公司对证据1至证据6的真实性没有异议，证据7和证据8因超过举证期限不予质证。被告农友公司对证据1、证据2、证据3、证据5、证据6的真实性无异议，证据4与其无关，证据7和证据8因超过举证期限不予质证。本院对证据1至证据6的真实性予以确认，证据7和证据8系原告根据本院的要求而补正，被告不予质证应视为放弃质证权利，但证据7没有其他相关证据印证，真实性不予认定，证据8可以作为定案证据。
被告中天公司答辩称，1、农友公司是在台湾设立的农友种苗股份有限公司(下称台湾农友公司)透过其新加坡分公司在大陆设立的独资企业，在国内成立十几年，其分支机构和经销商遍布全国各地，其果蔬花卉的优良品种受到广大农民的欢迎和肯定，产生了良好的经济效益和社会效益。答辩人销售的“玉姑”洋香瓜种子是台湾农友公司培育和命名的优良品种，自90年代某期引进后迅速在全国各地得到推广；2、原告注册“玉姑”商标和提起本案侵权之诉违背诚实信用原则。原告明知被告使用“玉姑”在先，曾于1999年5月向答辩人购买种子一批，其中包括“玉姑”洋香瓜种子。在明知他人使用在先并广为人知的情况下再申请将“玉姑”作为同类商品的注册商标是违反诚实信用原则的。原告不具有种子经营资格，不是种子的经营业者，把被告使用在先的“玉姑”抢注为自己所有的商标，其主观恶意明显。原告也未举证证明其使用“玉姑”商标情况。原告诉求“被告造成原告的重大损失并使相关公众产生误认”没有事实依据；3、由于原告的起诉，在商标争议期间为减少不必要的麻烦,答辩人现已暂停“玉姑”商品名称的使用并遭受损失。请求法院判令驳回原告的诉讼请求。
被告为证明其主张，向本院提供了如下证据：
1、中天公司企业法人营业执照、授权书；
2、原告贝贝公司工商登记资料、江阴贝贝集团公司购种的收款通知、发票、出货通知单、其他客户购种的出货通知单，证明原告的经营范围没有种子，而且知道被告在先使用“玉姑”；
3、昆山工商行政管理局解除行政强制措施决定书、中天公司请示农友公司更改品名函，证明工商部门认定不侵权，被告为避免事态扩大而采取的应变措施；
上述证据经庭审质证，除出货通知单外，原告对证据的真实性无异议，但昆山工商行政管理局解除行政强制措施决定不能证明不侵权；被告农友公司对上述证据无异议。本院认为被告与江阴贝贝集团公司发生业务而形成的收款通知、发票、出货通知单能相互印证，原告没有提供相反证据推翻出货通知单的真实性，故均应予以认定。对于其他客户的出货通知单无其他证据印证，真实性不予确认。其他证据原告无异议，本院予以确认。
被告农友公司答辩称，1、答辩人生产销售印有注册商标、品种名称为“玉姑”的洋香瓜(甜瓜)种子完全是正当合法的行为，不存在任何侵权行为。“玉姑”种子是台湾农友公司培育和命名的优良品种，是植物新品种洋香瓜“玉姑”的专有名称；2、答辩人对“玉姑”名称使用在先并且广为人知，“玉姑”与答辩人具有“独特、唯一”的联系；3、答辩人对“玉姑”的商标申请在先。国家商标局以《2000》标审二驳字第X号对该注册申请以“玉姑是甜瓜的品种名称，禁用作商标”为由驳回答辩人的该项申请；4、原告申请对“玉姑”商标注册前已知答辩人使用在先，且原告没有“植物种子”的经营范围，也未从事植物种子的生产经营，其对“玉姑”的商标注册的动机值得怀疑，原告要求答辩人停止使用“玉姑”商品名称，将造成答辩人的重大经济损失而不是造成原告的经济损失。由于原告没有经营种子的生产销售，未能举证证明其相关使用“玉姑”商标的商品情况，更没能举证证明“给原告造成了重大的经济损失，并使相关公众产生误认”的事实。请求法院判令驳回原告的诉讼请求。
被告为证明其主张，向本院提供了如下证据：
1-1、农友公司企业法人营业执照；
1-2、授权书；
1-3、厦外资审(1997)X号文件。
证据一证明被告农友公司的经营范围及所经营的品种是台湾农友公司培育和推广的优良种子。
2-1、台湾行政院农委会农粮署函；
2-2、台湾行政院农委会植物新品种登记证；
2-3、植物新品种登记申请书格式；
2-4、新品种说明书；
2-5、甜瓜特性的调查项目；
2-6、台湾商标注册证。
证据二证明“玉姑”是台湾农友公司经多年的培育而成的优良洋香瓜种子；“玉姑”洋香瓜于1996年向台湾行政当局申请新品种命名登记，于1997年4月获准登记。“玉姑”同时在台湾获得商标注册。
3-1、浙江省农业厅(通知)[浙农发(2000)X号]；
3-2、浙江省农作物认定品种申请书；
3-3、浙江省农作物品种认定书。
证据三证明浙江省把“玉姑”种子认定为新品种推广，并抄报国家农业部，全国品审会。“玉姑”新品种早在1995年就由被告引进到浙江宁波等地推广，获得良好的收益。
4-1、合同书2份；
4-2、发票；
4-3、引进种子、苗木检疫审批单；
4-4、厦门市种子管理站证明；
4-5、新疆农业科学院园艺作物研究所证明。
证据四证明“玉姑”种子是从台湾农友公司购进的，“玉姑”种子早就在全国范围内推广并得到普遍的肯定。
5-1、台湾“国艺之友”1997年第61期P3-P4；
5-2、台湾“农友种苗”杂志第16期P26；
5-3、《安徽农业》1998年第4期、1999年第3期；
5-4、湖南农经网页；
5-5、宁波菜篮子工程网页。
证据五证明“玉姑”种子早在1997年以前就载入台湾有关杂志，在大陆杂志和网站也有记载，并广为人知。
6-1、商标申请受理通知书及相关附件；
6-2、审查意见书[(1999)标审二意节（略）号]；
6-3、核驳通知书[(2000)标审二驳字第X号]；
6-4、“玉姑”商标档案。
证据六证明被告不仅曾将“玉姑”作为商标向国家商标局申请过，而且申请日期为1999年9月23日，比原告“玉姑”商标的申请日期还早一天。国家商标局驳回被告上述商标申请的理由是“玉姑是甜瓜的品种名称，禁用作商标”。
7-1、原告工商登记资料复印材料；
7-2、收款通知、发票、出货通知单；
7-3、中国商标网商标信息结果。
证据七证明原告在核准经营范围中没有经营种子的范围，与被告不为同行业；原告在申请“玉姑”商标注册前已知答辩人使用在先；原告还想把“玉姑”商标扩大到注册为包括洋香瓜种子等。
8、奖状、确认证书、荣誉称号。
证据八证明答辩人一贯坚持诚信经营原则并得到社会肯定。
上述证据经庭审质证，原告对证据一、证据二、证据六、证据八的真实性无异议；证据三中的通知、申请书是复印件，真实性不予认可，认定书的真实性予以确认；对证据四中的合同书真实性不持异议，对合同附件真实性不认可，对发票认为是复印件，真实性不认可，对引进种子、苗木检疫审批单，真实性认可，管理站、研究所的证明没有自然人签字，且未能到庭作证，不能认可；对证据五中的杂志不持异议，但认为这种宣传不能提高抗辩已经取得商标权，网页材料未公证，不予认可；证据七中的出货通知单没有原件，真实性有异议，其他证据无异议。被告中天公司对上述证据无异议。
本院经审查认为，证据三中的通知、申请书、认定书能够相互印证且原告无相反证据予以推翻，故通知及申请书的真实性也应认定；证据四中的管理站和研究所的证明因未到庭作证，真实性不予认定，发票虽系复印件，但与合同书和引进种子、苗木检疫审批单能相互印证，故真实性予以认定；对于证据五中的网页材料，首先，原告关于需要公证的观点缺乏法律依据，其次原告没有相反证据予以推翻，故真实性应予认定；证据中的出货通知单与被告中天公司提供的证据相同，真实性予以确认。
根据当事人的举证、质证、认证和当事人的庭审陈某，本院查明如下事实：
2001年3月28日，贝贝公司注册取得第（略）号“玉姑YUGU”商标(见附件二)，核定使用商品为第31类，包括自然花、装饰用干花、植物用种苗、南瓜、西瓜种籽。商标的有效期自2001年3月28日至2011年3月27日。在商标公告期间，农友公司委托厦门市新华专利商标代某有限公司向国家商标局提出异议，国家商标局作出(2003)商标异字第（略）号裁定书，认为“异议人提供的材料，仅能表明‘玉姑’只作为商品品名使用，使用的商标是一个“图形”。被异议人承认曾购买过异议人的产品“玉姑洋香瓜种子”，但仍不能证明“玉姑”是异议人使用在瓜菜种子上的商标，并经异议人使用而具有一定的影响。因此被异议人在自然花、装饰用干花、植物用种苗……上申请注册‘玉姑YUGU’商标不构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，并裁定异议人所提异议理由不成立，第（略）号“玉姑YUGU”商标予以核准注册。但原告除作相应广告外并无生产商标所核准使用的商品。原告的经营范围不包括生产和销售商标所核准使用的商品。
“玉姑”甜瓜(洋香瓜)种子系台湾农友公司培育和命名的优良品种，在台湾获得新品种命名登记，并获得商标注册。1995年，宁波市种子公司、慈溪市园艺园从台湾农友公司引入“玉姑”甜瓜种子。2000年4月19日，浙江省农作物品种审定委员会审定并公告了《第二十三次农作物品种审定结果》，其中将宁波市种子公司、慈溪市园艺园于1995年从台湾农友公司引进的甜瓜品种名称确定为“玉姑”(品种原名为（略）)，同时准予在适意地区推广种植。
“玉姑”甜瓜种子先后在台湾“国艺之友”、台湾“农友种苗”、《安徽农业》、湖南农经网、宁波菜篮子工程等杂志网页上进行了广泛宣传。1999年9月23日，农友公司向国家商标局申请注册“玉姑Yugu”商标，注册类别为第31类，包括菊花、辣椒、西瓜、甜瓜、南瓜等，但国家商标局作出《2000》标审二驳字第X号核驳通知书驳回了农友公司的商标注册申请，并认定“玉姑”是甜瓜的品种名称，禁用作商标。
1989年台湾农友公司经新加坡农友种苗(东南亚)有限公司在中国设立太阳种苗(厦门)有限公司，经营引进、改良、销售、推广优良种子。1997年1月11日，太阳种苗(厦门)有限公司更名为农友公司，更名前后，该公司经台湾农友公司授权负责产品的包装和销售。在授权的基础上，农友公司通过代某商引进了“玉姑”洋香瓜种子，并授权中天公司进行销售。“玉姑”洋香瓜的包装袋正面除了标有“玉姑”标识外，同时标有图形注册商标及注册商标标记“R”(见附件三)，包装袋反面标有生产商和经销商名称。1999年5月31日，即在原告申请商标前，原告的关联公司江阴贝贝集团公司向中天公司购买了“玉姑”洋香瓜种子。
因中天公司从农友公司购进并在江苏省昆山地区销售洋香瓜种子的包装袋上标有“玉姑”标识，贝贝公司遂向昆山市工商行政管理局投诉并诉诸法院。
本院认为，贝贝公司经国家商标局核准，取得“玉姑YUGU”注册商标，该注册商标应受法律保护。任何人未经商标权人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的行为，均属商标侵权行为。
虽然农友公司销售的洋香瓜种子与“玉姑YUGU”注册商标核准使用的西瓜种籽同属于31类商品，属于类似商品，且农友公司使用的“玉姑”标识也与注册商标相同。但是，本院认为农友公司在洋香瓜种子包装袋上使用“玉姑”标识属于正当使用，没有误导公众，不构成侵权。理由如下：
(一)、农友公司在先且善意将“玉姑”标识作为商品名称使用。
1、农友公司在先使用“玉姑”标识。农友公司从成立起就在大陆包装、销售台湾农友公司的种子，诉讼中农友公司提供的发票、引进种子苗木检疫审批单、出货通知单等证据表明，农友公司通过代某商引进洋香瓜种子及原告的关联公司江阴贝贝集团公司向中天公司购买洋香瓜种子时就使用“玉姑”标识，而且上述事实均发生在原告申请“玉姑YUGU”注册商标之前。
2、农友公司将“玉姑”标识作为商品名称使用。首先，《中华人民共和国种子法》第三十五条规定“销售的种子应当附有标签。标签应当标注种子类别、品种名称、产地、质量指标、检疫证明编号、种子生产及经营许可证编号或者进口审批文号等事项”。根据该规定，销售种子必须标明种子类别、品种名称，否则不得销售。本案中，农友公司在包装袋正面标有“洋香瓜”和“玉姑”标识，显然洋香瓜是种子的类别，“玉姑”是品种名称。其次，农友公司虽然在包装袋正面右上角上使用“玉姑”标识，但其在左上角上还使用了图形注册商标，且标有商标注册标识“R”。原告没有证据证明农友公司将“玉姑”标识作为商标来使用。相反，根据农友公司提供的发票、引进种子苗木检疫审批单、出货通知单上可以看出，农友公司无论是引进种子还是销售种子，始终将“玉姑”作为商品名称使用。也正是“玉姑”属品种名称的原因，国家商标局在《2000》标审二驳字第X号核驳通知书中明确认定禁用作商标。因此，原告贝贝公司关于“玉姑”不是作为商品名称使用的观点，缺乏依据，本院不予支持。
现有证据尽管不能证明商品名称的在先使用可以作为一种法律利益予以保护的程度，从而产生对抗商标权效力的效果，但足以证明农友公司在洋香瓜种子包装袋上使用“玉姑”标识没有恶意。
(二)、农友公司将“玉姑”作为商品名称使用没有误导公众。
1、“玉姑”是洋香瓜种子通用名称。
本院认为，通用名称是指某一行业通用的或公众约定俗成的产品名称，可以是学名，也可以是行业或公众约定俗成的称谓或简称。本案中，“玉姑”作为从台湾农友公司引入的洋香瓜种子名称，在内地试种后得到推广，并于2000年通过浙江省农作物品种审定委员会作物名称审定。《主要农作物品种审定办法》第二十四条规定“审定公告公布的品种名称，为该品种的通用名称”。因此，在农业部门的行业范围内，“玉姑”应认定为洋香瓜种子的通用名称。
对于商品通用名称的使用，《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条作了规定，即注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。但是该规定中所称的通用名称是针对注册商标所保护的具体商品而言的，即只有他人在与“玉姑YUGU”商标核定使用商品相同的商品上使用的通用名称，注册商标专用权人才无权禁止他人正当使用，如果他人在与“玉姑YUGU”商标核定使用商品相类似的商品上使用的通用名称，则不能对注册商标专用权人的权利范围予以限制。
而本案的“玉姑”通用名称使用在洋香瓜种子上，并非使用在“玉姑YUGU”商标核准使用的商品上，因此，本案不能根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条的规定，对原告的商标权的范围予以限制。农友公司关于“玉姑”为洋香瓜种子的通用名称，因而原告无权禁止其使用的主张，与法律不符，本院不予采纳。
2、农友公司的行为没有误导公众。
本院没有以“玉姑”为洋香瓜种子的通用名称为由，对原告的商标权的范围予以限制，但不等于农友公司的行为构成侵权。农友公司的行为是否构成侵权，仍然应当按照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项的规定予以确定。
本院认为，根据前述法律的规定，判断在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称是否属于商标侵权行为，误导公众与否是认定的必备条件之一。
商标的作用在于区分不同商品或服务的来源，因此，商标法上所称的误导公众，是指因被控侵权人的使用相同或相似的标识而使相关公众对商品的来源产生混淆，包括使公众误认为被控侵权商品为商标权人生产，或者误认为被控侵权商品为商标权人许可他人生产，或者误认为被控侵权人与商标权人之间有特定的关系。对误导公众的判断，应当以普通消费者的一般注意力为标准，既要考察被控侵权人使用与注册商标相同或相似标识的时间、方式等因素，也要考虑商标的显著性和识别性。
从商标的显著性和识别性考虑，只有实际使用商标的时间愈长，范围愈广，商标的显著性愈强，他人攀附的可能性愈大。本案中，原告在诉讼中并未提供实际使用注册商标即实际使用于核准使用的商品的证据，现有证据也只能证明其为核准的南瓜商品作了相应的广告，因此，难以认定原告因其在江阴市行政区域内作了部分广告而使“玉姑YUGU”商标与该商标所核准使用的商品间特别是西瓜种籽商品产生了较为紧密和固定的联系。
农友公司始终将“玉姑”标识作为商品名称使用且没有突出使用“玉姑”标识，包装袋上另有清晰的注册商标标识和生产商、经销商的名称，同时原告没有生产销售注册商标所核准使用的商品，因此，普通消费者施以一般注意力，不会对农友公司销售的“玉姑”洋香瓜种子与“玉姑YUGU”商标的商品产生混淆，即不会认为“玉姑”洋香瓜种子系原告生产，不会认为系原告许可他人生产，也不会认为原告与农友公司之间存在特定关系的联想。
另外，从农友公司在先将“玉姑”标识作为商品名称使用且始终规范使用“玉姑”标识看，农友公司没有搭乘原告“玉姑YUGU”商品商誉及侵犯商标权的故意。
因此，农友公司在包装袋正面使用“玉姑”标识的行为，没有误导公众，不属于《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项规定的商标侵权行为。
综上所述，农友公司在先将“玉姑”标识作为洋香瓜的商品名称使用，尽管其曾将该标识作为商标向国家商标局申请注册，但在原告注册“玉姑YUGU”商标后的使用过程中，农友公司仍然将“玉姑”标识作为洋香瓜品种下的一种商品名称使用，并没有突出“玉姑”标识。农友公司的行为，没有恶意，也没有误导公众，不构成对贝贝公司商标专用权的侵犯。同理，中天公司的行为也不构成侵权。因此，原告贝贝公司的诉讼请求不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国种子法》第三十五条、《中华人民共和国商标法》第五十一条、五十二条、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条、第五十条第(一)项之规定，判决如下：
驳回原告贝贝公司的诉讼请求。
案件受理费（略）元，其他诉讼费300元，合计（略）元，由原告贝贝公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》和《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（略）元、其他诉讼费300元，合计预交上诉费（略）元。(江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京分行江苏路分理处；帐号：（略），汇款凭证复印件寄交本院)。
审判长朱吉纯
代某审判员吴宏
代某审判员韩军
二ОО六年八月七日
书记员赵晓青
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