江苏省常州市中级人民法院
民事判决书
（2006）常民三初字第X号
原告苏宁电器股份有限公司(以下简称苏宁电器公司)，住所地在南京市X路X号金山大厦1—X层。
法定代表人张某某，苏宁电器公司董事长。
委托代理人朱芝林，苏宁电器公司律师事务部主任。
委托代理人徐恒敏，江苏友诚律师事务所律师。
被告常州市芬宁手机大卖场有限公司(以下简称芬宁手机大卖场公司)，住所地在常州市X街X—X号一楼座东朝西顶头。
法定代表人李某甲，芬宁手机大卖场公司董事长。
委托代理人李某乙，芬宁手机大卖场公司经理。
委托代理人徐文京，江苏博爱星律师事务所律师。
原告苏宁电器公司诉被告芬宁手机大卖场公司侵犯商标专用权纠纷一案，原告于2006年1月9日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。2006年1月13日向被告送达诉状副本、举证通知书等诉讼材料，2006年3月7日进行证据交换。2006年4月20日本院公开开庭审理本案，原告苏宁电器公司的委托代理人朱芝林、徐恒敏，被告芬宁手机大卖场公司的委托代理人徐文京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苏宁电器公司诉称：
原告是从事家用电器零售连锁经营的全国知名企业。自1990年成立以来，已经发展成为全国最大的家电零售连锁企业之一，在全国25个省(直辖市)76个大中城市设立了近300家大型家电连锁店。
为保护“苏宁”商标不受侵犯，原告向国家工商行政管理总局商标局申请注册了“苏宁”等一系列商标。原告在多年发展中，一直注重“苏宁”商标品牌的推广和培育，“苏宁”商标现已成为全国范围内家喻户晓的知名商标品牌，是江苏省著名商标。
2005年10月，原告在江苏省常州市发现被告开设的“芬宁手机城”商场。被告在该商场的外立面店招宣传和内部装饰中，故意将“芬宁”的“芬”字用行书格式书写，造成相关公众将“芬宁”误认为“苏宁”，误认为此“芬宁”与原告有关。被告的行为违反了法律规定，侵犯了原告的合法权益。
原告诉讼请求：
(1)判令被告停止以造成与“苏宁”相近似的方式书写、使用“芬宁”字号和标识进行经营的行为；
(2)判令被告赔偿原告损失（略）元；
(3)请求法院确认在第35类注册的商标注册证号为（略）号、（略）号及在第37类注册的商标注册证号为（略）号、（略）号“苏宁”商标为中国驰名商标；
(4)本案诉讼费由被告承担。
为支持其诉讼请求，原告向本院提交下列证据：
1、原告商标注册证，证明原告为保护“苏宁”商标，在多个类别商品和服务上进行注册；
2、原告子公司、加盟公司、各门店营业执照，以及原告连锁店门店照片及光盘，证明原告起诉时在全国范围已有244家门店，这些门店都采用相同的外立面形象及装修，“苏宁”商标在全国范围内具有巨大的影响力；
3、加盟许可协议、商标许可使用协议、视觉管理手册、经营手册、管理手册，证明原告与加入其连锁经营体系的子公司、加盟公司法律地位平等，通过协议明确各自权利义务，原告为其提供形象设计、经营管理辅助等服务；
4、2002年至2005年8月，原告及关联公司与各媒体之间的部分广告发布合同、向各媒体支付广告费的部分证明、原告及关联公司关于发布广告的费用统计，以及原告支付广告费的部分发票，证明原告及关联公司在较长的时间、较广的范围内宣传“苏宁”商标，并为宣传“苏宁”商标支付了巨大费用；
庭审中，原告提交了在相关媒体上发布的部分广告，并提交了企业审计报告和年度报告，证明支出广告费的数额。
5、原告获得的荣誉称号，证明原告“苏宁”商标曾经被评为江苏省著名商标，获得社会一致好评，并获得业界及政府组织的深度认可；
6、公证书，证明原告“苏宁”商标在网络上具有较高的知名度；
7、原告“苏宁”商标最初使用情况和现在使用情况，证明原告“苏宁”商标自1993年开始，持续长时间广泛使用;
8、被告广化桥门店照片六张和被告中联商厦门店照片三张，证明被告2002年底开始故意模仿原告“苏宁”商标，将“芬宁”用行书书写，造成消费者误认；
9、电话投诉记录和证人证言，证明被告的模仿行为造成消费者实际发生误认，到原告子公司常州苏宁电器有限公司(以下简称常州苏宁公司)投诉产品质量问题。
被告答辩称：
被告的字号“芬宁”是经江苏省常州工商行政管理局依法核准登记使用，不存在侵犯原告商标专用权的行为。
原告请求认定“苏宁”为驰名商标的诉讼请求与本案没有联系。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类中的推销(替他人)不包括企业自己销售商品的服务，即明确将以销售商品为主要业务的商场、超市的销售服务排除在第35类注册范围之外。尽管原告取得第35类推销(替他人)商标注册，但其实际从事的是家用电器的销售活动，而非为他人推销提供帮助和服务，因此原告在销售活动中对“苏宁”的使用仅是对字号的使用，由此产生的知名度是企业字号的知名度，原告在推销(替他人)的服务上并不知名。请求法院驳回原告要求确认其“苏宁”商标是驰名商标的诉讼请求。
原告要求判令被告赔偿损失（略）元没有事实和法律依据。
为支持其答辩理由，被告向本院提交了商标申字[2004]第X号文件，证明国家工商行政管理总局商标局在“关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务等问题的批复”中，明确《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。同时，被告还提交了2004年10月《商标通讯》，证明《商标注册用商品和服务国际分类》第35类不包括商品的批发、零售，商场、超市没有服务商标。
经审理查明：
苏宁电器公司成立于1996年5月15日，经营范围为家用电器、电子产品、办公设备、通讯产品(卫星地面接收设施除外)及配件的连锁销售和服务；计算机软件开发、销售、系统集成；互联网信息服务(按许可证规定的范围经营)；百货、自行车、电动助力车、摩托车、汽车(小轿车除外)的连锁销售；实业投资；场地租赁；柜台出租；国内商品展览服务；企业形象策划；经济信息咨询服务；人才培训；商务代理(国家有专项规定的除外)。
商标注册证号为（略）号的繁体“苏宁”商标(见附图1)的注册人为南京苏宁实业总公司，注册有效期限为1996年1月28日至2006年1月26日，期满经核准续展注册有效期至2016年1月27日，核定服务项目为第35类之广告代理、广告(宣传)、广告业、室外广告、张贴广告、广告传播、电视广告、电视商业广告、广告材料更新、商业询价、商业研究、贸易业务的专业咨询、辅助经营管理、商业行情管理、商业管理和组织咨询、商业管理咨询、商业管理辅助业务、市场分析、市场研究、价格成本分析、统计资料、贸易专业事务咨询、工商管理辅助、组织商业或广告展览。
商标注册证号为（略）号的“苏宁”文字、“SN”图形和“（略）”字母组合商标(见附图2)的注册人为苏宁交家电(集团)有限公司，注册有效期限为2002年11月21日至2012年11月20日，核定服务项目为第35类之推销(替他人)。
商标注册证号为（略）号的“苏宁”文字和“SN”图形组合商标(见附图3)的注册人为江苏苏宁交家电有限公司，注册有效期为1997年10月21日至2007年10月20日，核定服务项目为第37类之建筑、工厂建筑、仓库建设和修理、管道建设和修理、室内装潢、供暖设备的安装和修理、电器设备的安装和修理、空调设备的安装和修理、冷冻设备的安装与修理、办公室用机器和设备的安装及保养和修理。
商标注册证号为（略）号的繁体“苏宁”商标(见附图4)的注册人为南京苏宁实业总公司，注册有效期为1996年1月28日至2006年1月27日，期满经核准续展注册有效期至2016年1月27日，核定服务项目为第37类之建筑、工厂建设、仓库建设和修理、港湾建设、管道建设和修理、室内装潢、供暖设备的安装和修理、电器设备的安装和修理、空调设备的安装与修理、冷冻设备的安装与修理、办公室用机器和设备的安装及保养和维修。
结合核准变更注册人名义证明和原告企业名称变更登记证明，本院认定，上述四份注册证号为（略）、（略）、（略）、（略）号的“苏宁”商标专用权人现均为原告苏宁电器公司。
其中，商标注册证号为（略）号使用在“组织商业等”服务上的“苏宁”商标分别于2001年、2004年两次被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，并于2004年被南京市工商行政管理局认定为南京市著名商标。商标注册证号为（略）号使用在“空调设备的安装与修理”服务上的“苏宁”商标分别于1998年、2001年、2004年三次被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标。
此外，1996年1月至2002年12月，原告苏宁电器公司通过从南京苏宁实业总公司受让或自己申请，就繁体“苏宁”、“苏宁”文字“SN”图形和“（略）”字母组合、“苏宁”文字和“SN”图形组合、单独“SN”图形及简体“苏宁”在三十多个类别商品和服务上获得商标注册。
本院还查明，原告苏宁电器公司是一家在全国范围内从事家电零售连锁经营的经营商，其在全国各地开办家电零售连锁商场的方式，一是设立控股子公司，原告对控股子公司享有投资者权利，二是设立加盟公司，由其他投资者投资设立的家电零售企业加盟原告的家电零售连锁经营体系。控股子公司和加盟公司均为独立法人，与原告通过合同明确双方在家电零售连锁经营过程中的权利义务。苏宁电器公司作为家电零售连锁经营体系的经营者，向加入该连锁经营体系的家电零售商提供信息咨询、形象设计、管理辅助、人员培训、技术支持等方面的服务。根据原告苏宁电器公司提供的营业执照副本和原告年度报告，截止2005年，原告在全国25个省(直辖市、自治区)78个大中城市设立经营家电零售业务的子公司57家，拥有门店214家，设立加盟公司16家，拥有门店65家。原告及其子公司2001年实现销售（略）.7元，2002年实现销售（略）.99元，2003年实现销售（略）.57元，2004年实现销售（略）.84元，2005年实现销售（略）元。上述事实由原告提交的营业执照、连锁店门店照片及光盘、加盟许可协议和商标许可使用协议及审计报告和年度报告为证。
根据原告提交的审计报告和年度报告，截止2005年，原告在全国已设立38家电器售后服务子公司。原告及关联公司空调安装和维修的营业收入2001年为（略）.7元，2002年为（略）.66元，2003年为（略）.45元，2004年为（略）.28元，2005年为（略）.33元。被告对上述营业收入数额予以认可。
根据原告提交的审计报告和年度报告，原告及关联公司2001年支出广告费（略）.38元，2002年的支出广告费（略）.2元，2003年支出广告费（略）.74元，2004年支出广告费（略）.94元，2005年支出广告费（略）.67元，2001年至2005年合计支出广告费（略）.93元。被告对该事实予以认可。
原告苏宁电器公司于2000年7月被江苏省工商行政管理局评为重合同守信用企业，2001年12月被中国企业家联合会、中国企业家协会评为2001年度最具影响力企业称号，2002年5月被中国商业联合会评为中国商业名牌企业，2004年3月被中共江苏省委、江苏省人民政府评为优秀民营企业，2004年7月被江苏省人民政府评为重合同守信用企业，2004年10月被中国企业家联合会、中国企业家协会评为首届中国优秀民营企业，中华全国工商联合会办公厅授予原告证书证明原告在2001年度全国工商联上规模民营会员企业经营情况调研中营收总额列第12位。
根据网易网站援引北京青年报报道，商务部公布的2005年上半年全国前30名商业连锁企业经营情况统计结果，苏宁电器公司排名第三；根据网易网站援引商务部信息，经商业部商业改革发展司调查2004年苏宁电器公司以销售额221.1亿元排名前30家连锁企业第四。
同时，经江苏省南京市第三公证处公证证明，在“（略）”搜索引擎输入“苏宁电器”，页面显示“约有（略）项符合苏宁电器的查询结果”，输入“苏宁”，页面显示“约有（略）项符合苏宁的查询结果”；在“百度”搜索引擎输入“苏宁电器”，页面显示“百度一下，找到相关网页约（略）篇”，输入“苏宁”,页面显示“百度一下，找到相关网页约（略）篇”；在“3721”搜索引擎输入“苏宁”，页面显示“约（略）项”；在“（略）”搜索引擎输入“苏宁电器”，页面显示“约（略）项”。
被告芬宁手机大卖场公司于2002年9月23日成立，经营范围为通信设备(除专项规定)、电子产品、家用电器、办公用品、文化用品的销售；移动电话设备维修(凭资格证书)。
被告成立后在原告子公司——常州苏宁公司广化桥店旁边开设门店，其门头使用“芬宁手机大卖场”的标识，其中“芬宁”书写形状与“苏宁”极其相似。后经原告交涉，被告已改正了其广化桥门店将“芬宁”标识写成与“苏宁”相似的书写方式。原、被告庭审中对此均予以认可。
根据原告提交的被告中联商厦门店照片，被告在其门店外的门头上横排用行书书写“芬宁”标识，竖排用楷书书写“手机城”(见附图5)，并标明“手机城正在营业”。门头招牌边的巨幅广告牌标明“热烈祝贺手机城五一……”，进入被告中联商厦的门店，有“芬宁手机城”的标识(见附图6)，其中“芬宁”以行书书写，“手机城”以楷书书写。
根据证人杨英和沈凯蕾出庭作证的证言，本院认定，证人杨英和沈凯蕾分别于2005年9月5日和10月23日误认被告广化桥门店“芬宁手机大卖场”为原告连锁门店并各自购买一部手机，使用后认为存在质量问题而向原告子公司——常州苏宁公司投诉。
本院认为：
关于“苏宁”商标是否构成驰名商标
依照《中华人民共和国商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项规定，复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能收到损害的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。本案中是否有必要认定“苏宁”商标为驰名商标，必须首先判断是否要对原告的“苏宁”商标进行跨类保护。《商标注册用商品和服务国际分类表》注释表明，第35类主要包括由个人或组织提供的服务：1、对商业企业的经营或管理进行帮助；2、对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。本案中，原告核定在第35类上的“苏宁”商标，涉及的具体服务项目为广告、工商管理辅助业和推销(替他人)。而被告在实际经营活动中使用变体“芬宁”标识的是手机等销售服务。参照《商标注册用商品和服务国际分类》注释及被告提交的国家工商行政管理总局商标局文件，第35类的服务不包括商场的商品的批发、零售服务，因此被告所从事的手机等销售服务不属于第35类的服务。同时，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》十一条第二款的规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。原告苏宁电器公司使用第35类注册商标主要是为加入其连锁经营体系的家电零售商提供商业经营管理辅助服务，或为其他经营者提供推销的服务和帮助，其服务的对象为家电零售商或其他经营者，而被告使用变体“芬宁”标识进行服务的项目为手机等销售服务，其服务对象为一般消费者，两者在服务内容、方式、对象等方面存在明显区别。因此，原告所从事的第35类商业经营和管理辅助等服务和被告所从事的手机等销售服务，无论从《商标注册用商品和服务国际分类表》的区分，还是从相关公众的一般认识来判断，均不属于相同或类似服务。同时，被告所从事的手机等销售服务与原告在第37类及其他类别商品和服务上注册、使用的商标均属于类别不相同、不相似。因此，要判定被告在手机等销售服务过程中使用变体“芬宁”服务标识的行为是否侵犯原告注册商标专用权，就必须对原告的“苏宁”注册商标进行跨类保护，必须对原告的“苏宁”注册商标是否驰名作出认定。本案中，原告请求法院认定其“苏宁”注册商标为驰名商标作为一项独立的诉讼请求提出，对此本院认为，商标是否驰名是一个事实问题，对商标是否驰名的认定是一项法律事实认定，不宜作为一项独立的诉讼请求来判定。
关于核定在第35类上的商标注册证号为（略）号的“苏宁”商标是否构成驰名商标。本院认为，原告苏宁电器公司通过连锁经营的方式对家电零售渠道进行整合，将分散的家电零售商用统一的品牌、统一的交易模式、统一的信息管理系统和统一的物流体系有机地结合起来，由原告苏宁电器公司提供信息咨询、形象设计、管理辅助、人员培训、技术支持等方面的服务，并利用原告苏宁电器公司综合性、大集团公司的优势，使加入该连锁经营体系的家电零售商获得家电生产商、供应商在产品资源、价格等方面的充分支持，从而使加入该连锁经营体系的家电零售商能够有效地突破在资金、管理、信息和人员培训等方面瓶颈因素的限制，获得与其他单个分散的家电零售商相比的竞争优势，增强了竞争能力。原告苏宁电器公司与加入该家电连锁经营体系的控股子公司和加盟公司均为法律地位平等的独立法人，双方通过协议明确权利和义务。苏宁电器公司作为该家电连锁经营体系的经营者，向加入该家电连锁经营体系的各家电零售商提供商业经营管理辅助等方面的服务，而加入该家电连锁经营体系的各家电零售商则直接向一般消费者提供家电零售服务。原告虽然也通过其直营门店直接从事家电的零售服务，但更重要的是原告向加入其家电连锁经营体系的家电零售商提供商标注册第35类范围内的商业经营和管理的辅助服务，原告的此种服务符合其营业执照核准的经营范围，也符合第（略）号商标注册证核定的服务项目。《中华人民共和国商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：(一)相关公众对该商标的知晓程度；(二)该商标使用的持续时间；(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；(四)该商标作为驰名商标受保护的记录；(五)该商标驰名的其他因素。因此本院认为，商标是否驰名应当结合相关公众的知晓程度来认定。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。原告第（略）号商标注册证所核定的服务项目主要是为商业企业的经营管理提供帮助和服务，与此相对应，相关公众包括接受此类帮助和服务的加入原告家电连锁经营体系的家电零售商，同时还包括与该商业经营和管理辅助服务有密切关系的其他经营者。根据查明的事实，截止2005年，加入原告家电连锁经营体系从事家电零售的子公司和加盟公司共73家，拥有门店279家，分布在全国25个省(直辖市、自治区)的78个大中城市，足以证明原告第（略）号商标注册证所核准“苏宁”服务商标在家电零售商和家电连锁业经营者中已广为知晓。同时，原告的该商标自1996年1月注册至今已连续使用十年。原告的该商标还分别于2001年、2004年两次被江苏省工商行政管理局认定为在“组织商业等”服务上构成江苏省著名商标，并于2004年被南京市工商行政管理局认定为南京市著名商标。自2001年至2005年，原告及其关联公司合计支出广告费（略）.93元在报纸、电视、电台等媒体进行涵盖全国范围的相关宣传活动。因此，本院依法认定原告商标注册证号为（略）号的“苏宁”商标为驰名商标。
关于被告是否侵犯原告注册商标专用权
被告答辩称原告第（略）号商标注册证核准的是繁体“苏宁”，被告的“芬宁”与其不近似。对此本院认为，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。因此，本院认为，被告在经营活动中实际使用的变体“芬宁”标识与原告注册商标构成近似。被告在经营活动中将与“苏宁”极其相似的变体“芬宁”在其门头招牌上单独列出并独立使用，此种使用行为可以认定是被告使用未注册服务商标的行为。同时，被告在其门店内使用“芬宁手机城”的标识，其中“芬宁”以行书书写，与“苏宁”极其相似，“手机城”以楷书书写。对此，本院认为，由于被告企业名称为“常州市芬宁手机大卖场有限公司”，“芬宁手机城”并非其企业名称，因此，被告对变体“芬宁”的此种使用行为也可以认为是使用未注册服务商标的行为。由于原告第（略）号商标注册证核准的“苏宁”商标是驰名商标，被告在实际经营中使用与“苏宁”近似的变体“芬宁”其主观目的就是试图借用原告“苏宁”驰名商标所承载的良好声誉和高度吸引力，并从中获益。根据查明的事实，确有一般消费者已实际发生误认，将被告误认为原告的连锁门店而购买手机，并向原告子公司——常州苏宁公司投诉质量问题，使原告“苏宁”驰名商标的声誉受到损害。被告此种模仿原告注册的驰名商标在不相同或者不相类似服务上作为未注册商标使用，误导公众，损害原告利益的行为属于侵犯原告注册商标专用权的行为。因此本院认为，被告的行为已侵犯了原告商标注册证号为（略）号“苏宁”驰名商标的商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于原告因被侵权所受损失和被告因侵权所获利益均无法查清，本院将考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素酌情确定赔偿损失的具体数额。
对于原告的第（略）号、（略）号和（略）号注册商标专用权，由于本院已经认定第（略）号“苏宁”商标为驰名商标，在本案中已可以保护原告的权利，因此在本案中对该三个商标是否驰名无须再作认定。
根据《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十二条第(五)项、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项、第十六条第一、第二款、第二十一条、第二十二条的规定，判决如下：
一、被告芬宁手机大卖场公司立即停止涉案侵犯原告苏宁电器公司注册商标专用权的行为；
二、被告芬宁手机大卖场公司赔偿原告苏宁电器公司经济损失（略）元，上述款项自判决生效之日起十日内付清。
案件受理费5510元，由原告苏宁电器公司承担1653元，被告芬宁手机大卖场公司承担3857元。原告苏宁电器公司预交的诉讼费本院不再退还，由被告芬宁手机大卖场公司在本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费3857元直接支付给原告。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费5510元(开户银行：中国农业银行南京分行山西路支行，帐号：（略）)，上诉于江苏省高级人民法院。
审判长卢力
人民陪审员徐榕高
代理审判员李某求
二○○六年五月二十六日
书记员徐媛
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