安徽省高级人民法院
民事判决书
(2005)皖民三终字第22号
上诉人(原审被告)人民交通出版社，住所地北京市和平里东街X号。
法定某表人杨某，该社社长。
委托代理人刘照华、王华伟，该社总编室干部。
被上诉人(原审原告)张某，男，1974年9月15日出生，汉族，住合肥市X村竹荫里62—X室。
委托代理人吴长健，安徽安泰达律师事务所律师。
上诉人人民交通出版社与被上诉人张某因侵犯著作权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2005)合民三初字第08号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。人民交通出版社的委托代理人刘照华、王华伟，张某的委托代理人吴长健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：(一)2000年2月27日，张某将其开发的《MJSAPI。U32》软件1。31版发表于自己的网页《磨鉴室软件工作组》上，并在网页的下载约定某中声明：此软件用于任何商业用途均为收费产品，请与我联系，获得书面许可协议，用于个人使用则为免费产品。同时张某在用户注册栏中公布了商业用户的注册费用为人民币500元，个人用户为人民币50元。(二)人民交通出版社在2000年5月出版发行十六开本《游戏天下2000-5》时，每本附赠一盘CD光盘。该光盘含有和涉案软件作品名称《MJSAPI。U32》相同的文件图标，含有和涉案软件作品《MJSAPI。U32》在发表时登载的版权声明以及用户注册栏中公布的获许可使用的收费标准；该光盘对上述版权声明以及软件图标做了显性处理。人民交通出版社出版发行的《游戏天下2000-5》在其版权页中注明：人民交通出版社出版发行，2000年5月第一版第一次印刷，印数8000册，定某14。5元。(三)张某于2004年11月16日在合肥市的“小小书屋”购买一本《游戏天下2000-5》后，认为人民交通出版社未经其许可，在随书附赠的CD光盘中使用了涉案《MJSAPI。U32》软件1。31版，侵犯了其著作权，遂诉至该院，请求判令人民交通出版社立即停止对张某《MJSAPI。U32》软件1。31版著作权的侵权行为；在国家级媒体上公开向张某赔礼道歉，消除影响；赔偿张某经济损失6万元以及其聘请律师费用；承担本案诉讼费用。(四)张某在本案中向其代理人支付律师代理费5000元。(五)张某曾于2002年6月10日在合肥市弘知书店购买一本《游戏天下2000-4》，认为人民交通出版社随书附赠的一片CD光盘中使用了其软件，构成对其软件著作权的侵犯，于2003年9月对出版发行者人民交通出版社提起诉讼。一审法院判决人民交通出版社立即停止侵权行为，向张某赔礼道歉，并赔偿经济损失40000元。人民交通出版社不服上述一审判决提出上诉，安徽省高级人民法院经审理后认为，张某系讼争《MJSAPI。U32》软件的著作权人。人民交通出版社未经权利人张某的许可，以盈利为目的，擅自下载使用《MJSAPI。U32》软件，且不署作者姓名，又未向张某支付报酬，其行为构成对张某软件著作权的侵犯，应承担侵权的民事责任。尽管一审法院判决人民交通出版社赔偿40000元略显偏高，但考虑到被控侵权产品的数量、单某、发行范围等情节，软件作品又具有不同于一般作品的特殊性，一审法院的酌定某偿额并不违反相关法律规定，不宜对一审法院的自由裁量结果予以变更。遂判决驳回上诉，维持原判。
原审法院认为：张某提供了《MJSAPI。U32》软件1。31版的源程序，且该源程序已署名发表于原告《磨鉴室软件工作组》网页上，人民交通出版社也无相反证据对张某著作权人的地位加以否定，同时该事实也为安徽省高级人民法院(2004)皖民三终字第6号民事判决所认定，故张某为《MJSAPI。U32》软件1。31版的著作权人。人民交通出版社在其出版发行的《游戏天下2000-5》中捆绑有下载使用涉案软件的光盘，应认定某民交通出版社未经许可，以盈利为目的，在市场上销售了使用《MJSAPI。U32》软件1。31版的出版物，且未支付报酬，构成对张某软件著作权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。人民交通出版社提出其出版发行《游戏天下2000-5》与出版发行《游戏天下2000-4》的行为是同一行为，而不是一个新行为；张某将同一侵权行为的不同组成部分分批诉讼，索要高额赔偿，应属恶意诉讼；张某在版权声明公布中的商业用户注册费用500元，应作为确定某权赔偿的依据等抗辩理由均不成立。人民交通出版社认为张某在2003年9月起诉其因出版发行《游戏天下2000-4》构成著作权侵权纠纷案件中，就已知悉其出版发行《游戏天下2000-5》的事实虽成立，但并不影响张某在本案的程序和实体权利。诉讼中，因张某未就其实际损失进行举证，鉴于人民交通出版社侵权出版物的印数、单某及发行范围和原告的合理支出等情况；同时考虑到在人民交通出版社出版发行《游戏天下2000-4》构成著作权侵权纠纷案件中，安徽省高级人民法院(2004)皖民三终字第6号民事判决认为一审判令人民交通出版社赔偿40000元略显偏高的事实；人民交通出版社两次侵权的恶劣情节以及软件产品的特殊性，该院酌情确定某民交通出版社赔偿张某经济损失数额为20000元，对于张某为诉讼支出的合理费用5000元，人民交通出版社应予以赔偿。由于人民交通出版社附赠的光盘下载使用张某享有著作权的软件时，对作为著作权人的张某予以署名，也没有实施侵犯其他著作人身权的行为，故对张某要求人民交通出版社在国家级媒体上向其赔礼道歉的请求予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第(一)项、《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：(一)人民交通出版社自判决生效之日立即停止对张某《MJSAPI。U32》软件1。31版著作权的侵权行为；(二)人民交通出版社自判决生效之日起十日内某偿张某经济损失25000元；(三)驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费2772元，张某负担772元，人民交通出版社承担2000元。
上诉人人民交通出版社不服上述一审判决，向本院提出上诉称：(一)《游戏天下2000-5》虽系上诉人出版发行，但该书未涉及附赠光盘软件内某；而随书附赠的光盘虽是侵权光盘，但该光盘是由北京腾图电子出版社出版，与上诉人无关。原审判决认定某体有误，从而错误判令由上诉人承担停止侵权的法律责任。(二)上诉人出版发行《游戏天下2000-5》与出版发行《游戏天下2000-4》的行为是同一行为，而不是一个新发生的侵权行为。(三)因张某未就其实际损失进行举证，原判酌情确定某诉人赔偿经济损失20000元既不合情也不合理；更令人费解的是，既已确定某济损失为20000元，判决赔偿经济损失的数额却为25000元。综上，原判认定某实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销原判，公正裁判。
被上诉人张某答辩称：(一)人民交通出版社既认可随书附赠的光盘是侵权光盘，不论该光盘是不是其生产的，人民交通出版社均是侵权行为人，应承担侵权责任。(二)《游戏天下2000-4》和《游戏天下2000-5》除出版主体、印数相同外，两者的期数、单某、出版印刷时间、赠送光盘数量以及光盘正面图案均不相同。人民交通出版社出版发行《游戏天下2000-5》的行为，是有别于出版发行《游戏天下2000-4》的新的侵权行为。对于不同的侵权行为，是一次性起诉还是数次起诉是张某的权利。(三)原判酌定某民交通出版社赔偿经济损失20000元，是依法行使自由裁量权的结果；原判判令其赔偿张某为诉讼而支出的律师费5000元，亦是有法律依据的。综上，原判认定某实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判，驳回人民交通出版社的上诉请求。
二审诉讼过程中，双方当事人均未提交新证据。经二审庭审调查，原审认定某事实属实，本院予以确认。
另查明，(一)人民交通出版社出版发行的《游戏天下2000-5》和《游戏天下2000-4》均以介绍流行的电子游戏，尤其是各种经典游戏的功略为主要内某，且读本中均仅有部分内某是介绍随书附赠光盘中的游戏，但《游戏天下2000-5》和《游戏天下2000-4》介绍的电子游戏内某完全不同，二者出版发行的时间、定某、随书附赠的光盘以及数量亦不同。(二)在《游戏天下2000-5》封面醒目的位置印有随书附赠的光盘正面图案，并以蓝色字体标注出光盘游戏目录。《游戏天下2000-5》第89页亦有附赠的光盘的正面图案以及该光盘目录、内某、使用方法的介绍。(三)张某在2003年9月起诉人民交通出版社出版发行《游戏天下2000-4》构成著作权侵权纠纷案件中，即知悉人民交通出版社亦出版发行《游戏天下2000-5》的事实。
当事人在二审中的争议焦点可归纳为：一、人民交通出版社是否是本案适格主体；二、人民交通出版社出版发行《游戏天下2000-5》与出版发行《游戏天下2000-4》的行为是否是同一行为；三、人民交通出版社的行为如构成侵权，损失赔偿额应如何确定。对此，双方当事人均无异议。
针对上述争议焦点，综合分析评判如下：
本院认为，张某提交了《MJSAPI。U32》软件1。31版的源程序，且该源程序已署名发表于其《磨鉴室软件工作组》网页上，而人民交通出版社对张某著作权人的地位亦不否认；同时，该事实也为本院(2004)皖民三终字第6号民事判决所认定，故张某系涉案《MJSAPI。U32》软件1。31版的著作权人，其享有的软件著作权依法应予保护。由于人民交通出版社对其出版发行《游戏天下2000-5》时随书附赠的光盘下载使用了涉案软件，该光盘系侵权光盘无异议，且未对此提出上诉，故本院对此不再予以审查。
(一)人民交通出版社是否是本案适格主体问题。
人民交通出版社认为，因《游戏天下2000-5》所附赠的侵权光盘系北京腾图电子出版社出版，《游戏天下2000-5》中亦未涉及光盘软件内某，故该侵权光盘与人民交通出版社无关，人民交通出版社不是本案适格主体，不应由人民交通出版社承担侵权责任。
本院认为，人民交通出版社出版发行的《游戏天下2000-5》主要介绍流行电子游戏及其玩法，其中有部分内某介绍的是附赠光盘中的游戏，由此可见，该读本中所介绍的游戏大于附赠光盘中的游戏；而且，在《游戏天下2000-5》封面上印有附赠的光盘正面图案，并以蓝色字体醒目地标注出光盘游戏目录；在《游戏天下2000-5》第89页亦有附赠的光盘的正面图案以及该光盘目录、内某、使用方法的介绍。据此，足以认定《游戏天下2000-5》读本与附赠的光盘之间系包含关系。况且，就一般消费者而言，其购买游戏类电子读本不仅仅是为了书面了解游戏简介及玩法，更主要的是为了能够使用光盘中的游戏等资源，达到亲自操作并实际驾驭游戏的目的。结合本案，人民交通出版社在出版发行《游戏天下2000-5》读本时，若不附赠涉案光盘，消费者可能会因无法实现购买目的而放弃购买行为。本案所涉光盘实质上提升了《游戏天下2000-5》读本的市场竞争力和消费者的购买力，从而提高了该读本的商业价值。也正基于此，人民交通出版社才以免费赠送涉案光盘作为《游戏天下2000-5》读本的促销手段，实现其商业利益。本案中，一方面，人民交通出版社虽主张《游戏天下2000-5》所附赠的侵权光盘系北京腾图电子出版社出版，但对该项主张某能举证证明；另一方面，即便涉案光盘确由北京腾图电子出版社制作出版，因人民交通出版社使用涉案光盘、使用《MJSAPI。U32》软件1。31版具有商业性质和盈利目的，且未经著作权人张某许可，其行为仍构成对张某《MJSAPI。U32》软件1。31版著作权的侵犯。因此，人民交通出版社应是本案适格主体。
(二)人民交通出版社出版发行《游戏天下2000-5》与出版发行《游戏天下2000-4》的行为是否是同一行为的问题。
本院认为，《游戏天下2000-5》和《游戏天下2000-4》虽均以介绍流行的电子游戏及其玩法为主要内某，且出版发行主体及印数相同，但《游戏天下2000-5》和《游戏天下2000-4》各自介绍的电子游戏内某完全不同，二者出版发行的时间、定某、随书附赠的光盘以及数量亦不相同，故《游戏天下2000-5》和《游戏天下2000-4》应为不同的出版物。人民交通出版社在不同的时间出版发行两种不同的出版物的行为，应为两个不同的行为。人民交通出版社出版发行《游戏天下2000-5》的行为虽然不是新近发生的，且张某在2003年9月起诉人民交通出版社出版发行《游戏天下2000-4》构成著作权侵权纠纷案件中，即知悉人民交通出版社亦出版发行《游戏天下2000-5》的事实，但上述因素的存在并不影响张某诉权的行使，即对两个不同的侵权行为，张某有权决定某否一并起诉。
综上，张某系涉案《MJSAPI。U32》软件1。31版的著作权人，人民交通出版社未经著作权人张某许可，以盈利为目的，在出版发行《游戏天下2000-5》时使用了上述软件，且未向张某支付报酬，构成对张某《MJSAPI。U32》软件1。31版著作权的侵犯。至于损失赔偿数额，因张某未举证证明其实际损失的具体数额，人民交通出版社的违法所得亦无法确定，因此原判综合考虑侵权出版物的印数、定某、发行范围、侵权情节、软件产品的特殊性等因素，酌定某民交通出版社赔偿张某经济损失20000元；同时，张某为诉讼支出的律师费5000元，原审依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，判令由人民交通出版社一并赔偿均属允当。人民交通出版社的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原判认定某实基本清楚，适用法律正确。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2772元，由人民交通出版社负担。
本判决为终审判决。
审判长张某
代理审判员余听波
代理审判员张某生
二○○五年八月八日
书记员胡四海
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