山东省垦利县人民法院
民事判决书
（2003）垦民初字第X号
原告（反诉被告）苟某某，男，X年X月X日出生，汉族，垦利县X镇人民政府干部，现住（略）。
委托代理人李某某，男，X年X月X日出生，汉族，垦利县X镇人民政府干部，现住（略）。
被告（反诉原告）临沂市水利工程公司，住所地：临沂市X路。
法定代表人朱某某，经理。
委托代理人马某某，男，X年X月X日出生，汉族，临沂市水利工程公司副经理，现住（略）。
委托代理人王某某，男，X年X月X日出生，汉族，临沂市利群法律服务所法律工作者，现住（略）。
原告苟某某与被告临沂市水利工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员郭成海独任审判，分别于2003年6月25日、7月10日和12月1日公开开庭进行了审理。三次庭审中，原告苟某某及其委托代理人李某某，被告临沂市水利工程公司委托代理人王某某到庭参加诉讼，被告临沂市水利工程公司委托代理人马某某只在第一次庭审中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苟某某诉称，2002年5月31日，原告与被告签订了《垦利县同兴分干延伸工程（Ⅲ标段）渠道筑堤工程协议书》，该协议书约定，工程完成并验收合格后一个月左右付75%的工程款，另25%以后付清。原告完成土方x方，按约定综合单价每方9.4元，计款x元，但时至今日被告只向原告支付x元工程款，尚欠原告x元，请求法院判令被告立即支付上诉款项并承担本案的诉讼费用及其他费用。
被告临沂市水利工程公司辩称，一、原告之诉事实理由不成立，于法无据。被告与原告于2002年5月30日签订了《垦利县同兴分干延伸工程（Ⅲ标段）渠道筑堤工程协议书》。该协议书第二条约定“工程完工，验收合格后，一个月左右付款达到75％，其余13个月付清。”原告所干工程指挥部还没有验收结算，被告也无法与原告结算。所以原告之诉事实不成立，于法无据。退一步讲即使是工程结算的话，工程款也不足原告所主张的x元，而是x元（已付x元）。二、原告并没有按协议书第四条的约定到指定土场取土，而是将工程的护堤土挖掘直接筑堤，把节省的到指定地取土的费用落为己有。被告为回填该护堤而花费了x元，该费用应当由原告负担。三、被告根据法律的有关规定，依法对该案提起反诉，请求法院将反诉案与该案合并处理，判令原告承担违约责任，向被告支付违约金x元，反诉费由被反诉人承担。原告违反与被告签订的《垦利县同兴分干延伸工程（Ⅲ）渠道筑堤工程协议书》的有关内容，没有按协议约定于2002年6月19日竣工，却于2002年8月12日竣工，拖延工期50天，根据协议第一条第4项“承包方应按期完成工程，逾期每天扣罚工程价的1%”之约定，原告应向被告支付x元的违约金，望法院查明事实真相作出公正的判决。
经审理查明，2002年5月31日，原告苟某某与被告临沂市水利工程公司签订了《垦利县同兴分干延伸工程（Ⅲ）渠道筑堤工程协议书》（以下简称协议书），双方约定：临沂市水利工程公司（以下简称发包方）承建东营市垦利县同兴分干延伸工程（第Ⅲ合同段）的青垦路桥北段（5＋060～5＋850）渠道土方筑堤工程分包给垦利镇政府苟某某（以下简称承包方），工程开工日期为2002年5月30日，竣工日期为2002年6月19日，渠道土方筑堤工程量约计2万方，筑堤土方综合单价为每平方米9.40元，工程完成并验收合格后，按实际完成工程量结算，一个月左右工程款付至75%，余款13个月付清。筑堤取土地点为业主规定的距工地2公里的周屋村土场，如自行取土，指挥部不认可时，由承包方自行负责。在该协议书的“义务和责任条款”中双方作了以下约定：承包方违约或逾期完成工程任务，发包方有权终止合同，并根据工程损失依法索赔；承包方应按期完成工程，逾期每天扣罚工程价款的1%。在“违约和索赔条款”中也作了约定：在履行合同过程中，承包方造成工程延误及严重影响工程质量，危及工程安全的，发包方可责令其停工整顿，仍不采取整改措施，发包方则有权解除合同，并按已完成工程款的10%赔偿提出索赔。
合同签订后，原告按照协议书约定的技术要求完成了施工任务。2002年6月18日，被告付给原告工程款x元，2002年8月12日，临沂市水利工程公司的庄新伟和张志阳向原告苟某某出具了加盖临沂市水利工程公司垦利县同兴分干延伸工程项目部印章的完工后的土方量“证明”一份，苟某某签字认可。该证明载：苟某某在垦利县同兴分干第三标段桩号为5+058-5+850的工程中完成土方量x立方米。之后，被告于2002年9月17日付给原告x元，同年10月24日又付给原告x元。
另查明，由于垦利县同兴分干延伸工程第三段后期工程量增加和土方运距发生变化，导致最终决算值增加，工程至今未做验收，业主仅向被告拨付了50%左右工程款。现该工程正在进行决算审计，待审定后分批拨付。
以上事实有原告提供的《协议书》、完成土方量“证明”各一份和被告提供的由垦利县同兴分干延伸工程指挥部于2003年6月25日出具的“证明”一份、付款收据三份及庭审笔录在卷予以证实。
2003年6月11日，原告向本院提出了财产保全的申请，要求对被告在东营市协力开发责任公司的部分工程款进行保全，2003年6月13日，本院作出裁定，并制作了(2003)垦民初字第X号民事裁定书，冻结了被告临沂市水利工程公司在东营市协力开发责任公司的工程款x元。
2003年6月25日的庭审中，原、被告争议的焦点为：
被告主张，原告在施工期间没有按照协议书的指定地点取土，而是违背协议就近取土，破坏了原水库坝堤的和干渠大堤的安全，工程监理对此十分不满，并责成被告对原告挖掘取土的地方进行回填，给被告造成了x元的经济损失，应从总工程款中扣除。对此原告予以否认。被告为支持其主张，提供了曹某某的书面证言和报销单复印件各一份以支持其主张。曹某某证言载明：“证明材料我叫曹某某男成人，系垦利县X镇X村人，2002年10月间，有临沂市水利工程公司的张志阳同志找到我给我协商，要我组织车辆说他还有工程是先期施工时将人家水库的拦水坝给挖了，要我给回填土，于是我就组织车辆人员给干的，一共干了近一个半月的时间，回填土方3882平方米，单价10元，共计支付了x元整特此证明垦利县X村证明人：曹某某2002、11、X号。”经质证，原告提出以下异议：一、根据最高人民法院证据规则的规定，证人应亲自到庭作证，故该“证明材料”不能作为证据使用，二、该证据不是2002年11月16日出具的；三、即使曹某某为被告干了回填土方的工程，其工程时间已超出了2002年8月12日，该证据与本案无任何关系。报销单复印件记载，2002年11月16日被告付给曹某某青垦桥北水库修复筑坝土方款x元(每方10元)，经质证原告以与本案无关不予认可。
二、原告主张，2002年6月18日其所承包的工程已保质保量完工，同年8月12日，被告也给原告出具了完成工程土方量的证明，说明自己承包的工程已验收合格，被告应按协议书向被告支付工程余款，被告主张，按照协议书约定，工程竣工验收合格后，一个月左右工程款付至75％，余款13个月内付清，现同兴分干延伸工程未验收，谈不上付工程款的问题。
2003年6月25日的庭审中，被告提出反诉，请求本院判原告付给其违约金x元，因未递交反诉状，本庭责成被告在下次开庭时向本院递交反诉状，本庭休庭后让双方在下次庭审中继续举证以证明自己的主张。
2003年7月10日的庭审前，本院受理了被告的反诉，决定与本诉合并审理。庭审中，被告向法庭提交了由山东省水利工程建设监理公司垦利县同兴分干延伸工程项目监理出具的（007）号监理工程师通知一份，以证明原告承包的工程超期完工和原告未按协议书约定取土而是就地取土。该通知内容如下：“监理工程师通知（007）号临沂市水利工程公司同兴分干延伸工程（Ⅲ）项目部：你公司正在施工的左堤桩号5＋080－5＋850，不按业主指定的土场取土，擅自从渠堤外脚水库旧堤就地取土筑干渠堤，破坏了原水库坝堤和干渠安全。限你们用业主指定的土场取土，并将水库坝堤恢复原形，确保水库和渠堤的防渗安全。否则，责任由你们自负。特此通知。山东省水利工程建设监理公司垦利县同兴分干延伸工程（项目监理部印章）2002年6月26日”。原告质证认为，该证据是临时伪造的，属无效证据，无证明力。原告为了推翻被告的主张，向本庭提交了曹某某于2003年6月25日出具的书面证言一份，该证言内容为：“证明垦利县人民法院：临沂水利工程公司马某理2003年6月X号上午10：45分打电话找我，手机显示号码为x，后来到垦利找我，让我在大桥南转盘东等他有事；我在上个时间在他指定点与他见面，见面后马某理让我出个证明，他说‘他们单位为国营单位，资金超过万元，须找给他们干工程的人写个证明，证明张志阳清白’。我和他定（订）的合同，他说张志阳在回临沂时三屉（桌）在路上丢掉，合同等文件也全部丢掉。然后他拿出事先写好的证明材料，让我抄写了一遍，然后写上我领款的日期2002年11月X号，并让我摁了手印。事情的经过就是这样。我愿为我所写的材料负法律责任。证明人：曹某某2003年6.25下午7：00”。经质证，被告以该证言不符合证据的真实性、合法性和关联性特征而不予认可。
因原告怀疑被告提供的《监理工程师通知(007)号》和曹某某的证言系伪证，于2003年7月18日向本院提出了对《监理工程师通知（007）号》中山东省水利工程建设监理公司垦利县同兴分干延伸工程项目监理部公章的加盖时间进行司法鉴定，同时申请证人曹某某出庭作证，本院审查后均予准许，并于2003年7月18日委托了最高人民法司法鉴定中心对该公章的加盖时间进行鉴定，同时提供了2002年6月26日前后加盖山东省水利工程建设监理公司垦利县同兴分干延伸工程项目监理部公章印文的以下材料：2000年5月9日的《支付证书》、2002年6月13日的《支付证书》、2000年7月26日的《工程款支付证书》、2002年8月26日的《工程款支付证》、2002年8月26日的《工程进度款拨付表》、2002年9月19日的《工程款支付证书》、《工程进度款拨付表》各一份。2003年10月28日，最高人民法院司法鉴定中心做出以下检验意见：检材上内容为“山东省水利工程建设监理公司垦利县同兴分干延伸工程项目监理部”印章印文与样品上同名印文的印油成分不同，无法比对其形成时间。
2003年12月1日的庭审中，原、被告对最高人民法院司法鉴定中心分析意见书（最高法院司鉴〈2003〉第X号）作出的鉴定结论进行了质证。原、被告对该鉴定结论无异议。原告结合该鉴定结论对被告提供的《监理工程师通知(007)号》提出如下补充质证意见：《监理工程师通知(007)号》是不真实的。理由有五：一、该通知的文号与监理方其他通知材料的排号不一致；二、通知所用的纸张与监理方同一时期的纸张不同；三、该证据落款印章印文所用印油与监理方同一时期材料上印章印文所用印油不一样；四、该通知所用的打印机是普通打印机，与监理方在办公室使用的打印机明显不一样；五、该证据的题目与落款明显不符，原则上由谁的出具的通知就由那位监理工程师签字，以上可以看出被告提供的通知是不真实的。被告针对原告的以上补充质证意见进行了辩驳，并认为，检材与样本即支付证书等上面的字字体是一样的，项目监理部办公室（打印机）不一定是同一机型，使用的印泥也不可能是一块，一个类型。原告为了进一步证明其主张，又提供了《现场签证单（附渠道土方工程量计算表）复印件一份和曹某某的出庭证言予以佐证。现场签证单复印件记载：5＋058－5＋850段筑堤原设计就近取土筑堤x立方米，经实际施工，破旧堤取土回填渠底后，需外调筑堤x立方米。上面有业主代表和监理工程师签字。被告质证后，以该证据是复印件、上面没有业主和监理工程师盖章且附表上有“远距离取土”为由不予认可。证人曹某某出庭陈述：2002年9－11月，其给被告打零工，主要是取土和拉水泥板。去年阴历八月十五左右，拉土回填垦利镇X村西边水库的拦水坝，被告向其支付工程款5000元，其为被告干了两个月的活，被告共支付了x元。为被告出具“证明材料”的时间是今年夏天，当时被告方马某某和一个姓苗的司机让其写一个证明，证明其为被告干活的报酬已付，当时马某理带着草稿让其抄写一遍，落款时间是去年。其在今年夏天也为原告写过证明，给原告写的是真实的。经原、被告质证，原告对证人曹某某出庭陈述无异议，被告主张对证人曹某某的证言的真实性无法核实。
本院认为，原、被告于2002年5月31日签订的《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，予以确认。本案中，原、被告争议的焦点问题有三：一、原告是否未按约定取土，给被告方造成了x元的经济损失；二、原告是否按期完工；三、被告是否应在同兴分干工程未经验收前，向原告支付了工程款。一、关于原告是否未按约定取土，给被告方造成了x元的经济损失问题。从与双方无利害关系的证人曹某某的出庭证言看出，曹某某如实将了解的知悉的有关情况向法庭作了陈述，对其证言应予采信。被告主张原告不按约定取土，给其造成了x元的经济损失，并提供了曹某某为其出具的“证明材料”和山东省水利工程建设监理公司垦利县同兴分干延伸工程项目监理为其出具的加盖“山东省水利工程建设监理公司垦利县同兴分干延伸工程项目监理部”印章的《监理工程师通知（007）号》及报销单复印件各一份以支持其主张，原告针对被告的主张进行了反驳，并提出了反证，法院审核后认为，从曹某某的出庭证言得知，曹某某是在去年的阴历八月十五左右，从其村后一个河坝上拉土回填周屋村西边的水库拦水坝，并不能证明回填的地方就是原告所挖，该回填工程造价只有5000多元，且是在原告承包的桩号为5+060-5+850的工程完成后两个多月后所干，而2002年8月12日被告向原告出具了完成土方量的证明，说明原告所干的工程质量合格，这也是被告在庭审中认可的，因此不存在原告就地取土，破坏了原有水库坝堤和干渠安全这一事实。曹某某的出庭陈述，证明了被告的职工马某某于今年6月25日找到曹某某把事先草拟好的证明材料授意曹某某抄写了一遍，该证据并非是曹某某的真实意思表示。结合曹某某的出庭证言，本院对被告提交的证据审核认定如下：（一）被告提供的曹某某的所谓“证明材料”是未经本庭许可未到庭的证人证言，且是在马某某的指使下对被告事先草拟好的材料的抄写，不是证人的真是意思表示，系虚假证据，不予采信；（二）被告提供的报销单系复印件，未提供原件和原件线索，且与曹某某的出庭证言相悖，对该证据不予采信；（三）被告提供的《监理工程师通知（007）号》，上面载明是项目监理出具的，加盖了“山东省水利工程建设监理公司垦利县同兴分干延伸工程项目监理部”的印章，没有监理工程师的签字或者盖章，不符合相关证据的形式要件，而且该证据所用的打印机是针式打印机，与2002年6月26日前后的比对材料的激光照排打印机不同，加盖印纹的印油也与前后的比对材料不同，纸张的颜色也有差异，该通知和其他鉴定比对材料同出自“山东省水利工程建设监理公司垦利县同兴分干延伸工程项目监理部”办公室，以上疑点不能排除，令人引起合理怀疑，对该通知不予采信，对该证据的证明力不予认定。二、关于原告是否按期完工的问题。被告主张原告未按协议书的约定完工，并提供了2002年8月12日由其职工庄新伟、张志阳出具的完成土方量证明和《监理工程师通知（007）号》（该证据已不予采信，下面不再提及）加以证明。经审核，庄新伟、张志阳于2002年8月12日出具的以上证明，只能说明原告在2002年8月12日前完成了所承包的工程，不能证明原告未按期完工；再者，协议书“违约与索赔”条款中约定的是：在履行合同过程中由于原告的原因造成工程业务及严重影响质量危机工程安全的，被告可责令其停工整顿，仍不采取整改措施的，被告则解除合同，提出索赔，按已完成工程量价款的10％赔偿。由此可见，双方的违约与索赔约定已非常明确。虽然在协议书的承包方“一般义务和责任”条款中约定承包方应按期完成工程，逾期每天扣罚工程款的1％。但原、被告是平等的民事主体，被告无权实施扣罚权，该条款属无效条款。被告未能举证证明原告存在违约行为，因此对被告要求原告向其支付6万元违约金的诉讼请求不予支持。（三）关于被告是否应在同兴分干工程未经验收前，向原告支付了工程款的问题，本院认为，同兴分干延伸工程（Ⅲ）标段工程款未结算是被告与业主之间的问题，不能以与业主未经结算作为不向原告支付工程款的抗辩理由，根据合同效力相对性原则，只有原、被告之间的协议对原、被告有约束力，业主与被告的合同对原告没有约束力。该协议已明确约定，工程完成验收合格后，一个月左右工程款付至75％，其余13个月内付清，被告于2002年8月12日向原告出具了完成工程土方量证明和被告的陈述，证明了原告所施工的工程质量合格，被告应按约定向原告支付工程款，未验收并非是原告的过错，故对被告没法与原告结算工程款的主张，不予支持。另原告起诉时虽然25％的工程款未到付款期限，但在诉讼中已到期，因此，对原告的诉讼请求予以支持，另，原告提交的“现场签证单”系复印件，未提供原件和原件线索，对方也不予认可，对该证据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条和第二百八十六条之规定，判决如下：
一、被告临沂市水利工程公司欠原告苟某某工程款x元，于本判决生效后十日内通过本院一次性付清。
二、驳回被告的反诉请求
案件受理费3480元，反诉案件受理费2310元，实际支出费2895元，财产保全费1120元，鉴定费6000元，由被告临沂市水利工程公司负担。原告预交的诉讼费用不再返还，由被告于本判决生效后十日内与上项款项一并付给原告。被告拒绝支付的，原告可向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审判员郭成海
二00三年十二月八日
书记员王某江
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