江西省高级人民法院
民事判决书
（2006）赣民三终字第X号
上诉人（原审被告）长沙槿之堂科技发展有限公司。住所地：长沙市X路X号X楼。
法定代表人刘某某，该公司董事长。
委托代理人王建国，北京市长安律师事务所长沙分所律师。
被上诉人（原审原告）江西康美医药保健品有限公司。住所地：江西省樟树市X路X号。
法定代表人李某某，该公司董事长。
委托代理人涂韵春，江西豫章律师事务所律师。
委托代理人万俊锋，仁和（集团）发展有限公司律师事务部律师。
原审被告刘某某，男，X年X月X日生，身份证号码：x，住（略）。
原审被告吉安县卫生局劳动服务公司药店。住所地：江西省吉安县城庐陵大道X号。
负责人曾某某，该店经理。
上诉人长沙槿之堂科技发展有限公司（以下简称长沙槿之堂公司）因与被上诉人江西康美医药保健品有限公司（以下简称江西康美公司）、原审被告刘某某、原审被告吉安县卫生局劳动服务公司药店（以下简称吉安县药店）仿冒知名商品特有名称不正当竞争纠纷一案，不服吉安市中级人民法院（2006）吉中民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，长沙槿之堂公司的法定代表人刘某某及其委托代理人王建国，江西康美公司的委托代理人涂韵春、万俊锋到庭参加了诉讼，吉安县药店经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院认定：江西康美公司系仁和（集团）发展有限公司与香港湘峰企业合资成立的公司，经营范围包括生产销售消毒剂、消毒器械、卫生用品、护肤类、发用类化妆品等。“伊康美宝”妇炎洁系列外用洗液是江西康美公司的主打产品，从1999年1月开始投入市场。“伊康美宝”妇炎洁洗液经过卫生行政部门的审批，先后荣获“江西省优秀新产品”、“国家权威检测合格产品”、“江西名牌产品”等称号。江西康美公司通过多种媒介，对其产品进行了促销，投入了巨额广告费用，在中央电视台及各省市卫视和其他媒体进行了长时间、大范围的宣传，其中包括著名歌手付笛生、任静夫妇做的广告家喻户晓，“妇炎洁”产品的销售网络遍布全国，销售量居同类产品前列。江西康美公司为维护“伊康美宝”妇炎洁洗液市场，采取了一系列的保护措施，分别在江西、云南、安徽、山西、河南等地向各级工商行政管理部门申请查处仿冒行为，同时向人民法院起诉寻求司法保护。
2003年6月10日，刘某某投资成立个人独资企业长沙市开福区中西生物制品厂，开始生产“海碧雪丽”妇炎洁洗液。同年12月5日，长沙市开福区中西生物制品厂变更为长沙槿之堂公司，有关卫生许可等审批手续作了相应的变更，其产品仍为“海碧雪丽”妇炎洁洗液。长沙槿之堂公司采取先订货后生产的经营模式。2005年10月21日，长沙槿之堂公司通过湖南金艺文化影视传播有限公司在网上发布信息，宣传其产品并进行招商。吉安县药店系集体所有制企业，经营范围为销售药品、生物制品和医疗器械。湖南鸿泰医药有限公司系企业法人，经营范围为销售药品和生物制品。2006年4月3日，湖南鸿泰医药有限公司向吉安县药店销售“海碧雪丽”妇炎洁洗液120瓶，单价3.50元，共计420元，同时提供了药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证书和质量保证协议。同年4月7日，吉安县药店销售“海碧雪丽”妇炎洁洗液10瓶，单价6元。2006年4月12日，江西康美公司向法院提起诉讼。
一审法院认为，知名商品指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。知名商品反映了某一个具体商品在特定市场上的一种知名度。在认定知名商品时，根据具体商品及同行业的生产经营者对该具体商品的知悉程度，通常应参酌具体商品广告量、销售时间、销售量、市场占有率、声誉等因素进行综合判断。本案中，江西康美公司使用独特的方法生产“伊康美宝”妇炎洁洗液系列产品，产品质量优良稳定，获得了质监部门的肯定，受到消费者喜欢和信赖，也获得了多种荣誉称号。该产品自1999年投放市场以来，江西康美公司运用科学的营销手段，通过多种媒介大量宣传，销售量一直呈上升趋势，市场占有率名列前茅。综合以上因素，“伊康美宝”妇炎洁洗液已经在全国范围内的卫生洗液市场上具有一定知名度，成为相关公众所知悉的知名商品。长沙槿之堂公司辨称“伊康美宝”妇炎洁洗液仅有认知度而无认可度，其不是知名商品，理由不能成立。
商品的名称是对商品的一种称谓，有通用名称和特有名称的区分。通用名称是指所有同类商品的名称，只能表示某种商品的类别，而不能将同类商品中的此商品与彼商品区分开来。特有名称则是个体商品独有的称谓，这种称谓能够将同类商品中的此商品与彼商品区别开来。特有名称并非依法定程序取得，而是通过使用产生了显著性，使相关公众将名称与特定的经营者的知名商品相联系，从而达到区分同类商品的“特有”性。在认定知名商品的特有名称时，通常应考虑以下因素：1、该名称是否具有独创性或在该类商品中优先使用，或者虽不最先使用但通过经营者的商业运作，使该名称从不知名到知名，从不显著到显著，具有了新的特定的含义。2、该名称是否达到区分相关商品的作用，即未直接表示商品的成份、功能、用途，在某类商品中不具有垄断性。3、相关公众是否将该名称与商品的来源产生联想。4、经营者自使用该名称以来是否一直在排他使用，即通过合法有效的管理未使该名称淡化，由特有名称转化为通用名称。本案中，江西康美公司在卫生用品上使用“妇炎洁”，不属于该类商品的通用名称。江西康美公司在将产品推向市场时，使用“伊康美宝”妇炎洁这一名称，其作为一个整体首先在卫生用品市场上使用。此后，江西康美公司在广告促销、宣传报道、产品包装装潢、产品展示推介等诸多方面凸显妇炎洁名称；消费者青睐其独特功效和优良质量，已将“妇炎洁”与生产者江西康美公司联系到一起，“妇炎洁”成为特定生产经营者的产品标识，已形成了显著的区别性特征。以至于许多消费者在卫生用品的认购和信息传递过程中，识别“妇炎洁”的能力强于识别“伊康美宝”注册商标。提起“妇炎洁”，相关公众自然会想起是江西康美公司的产品，足以表征产品的来源。江西康美公司自妇炎洁产品投入市场以来，申请工商行政机关查处和向法院诉讼，对“妇炎洁”名称一直进行了排他使用。“妇炎洁”名称具有特定性，属于知名商品的特有名称。长沙槿之堂公司辩称“妇炎洁”为通用名称，理由不能成立。
我国反不正当竞争法第五条第（二）项规定的仿冒行为中所称的“使用”，是指使商品出处（来源）发生混淆的一种表示。长沙槿之堂公司从其妇炎洁洗液投入市场起，从瓶体到外包装，从广告促销、产品展示到网上招商等等，一直使用“海碧雪丽”妇炎洁的名称。没有证据证明长沙槿之堂公司在先或曾某在其卫生用品上标示“伊康美宝”妇炎洁的名称，且其对使用该名称历史渊源缺乏合理依据。长沙槿之堂公司明知“伊康美宝”妇炎洁系江西康美公司的知名商品特有名称，于2003年12月起擅自使用“妇炎洁”名称，生产销售其产品，系借用他人竞争优势而作的相同使用。反不正当竞争法第五条第（二）项规定的仿冒行为中所称的“误认”，系指对产品或服务的来源有误而言，包括实际误认和可能误认两种情形。本案中，长沙槿之堂公司在其产品的外包装上突出了“妇炎洁”的文字标识，十分引入注目，而“海碧雪丽”牌字及其公司名称的标示，使用了不显眼的小字体。按照一般购买者的注意能力，足以造成来源混淆，即可能将其仿冒产品误认是江西康美公司的知名商品。长沙槿之堂公司作为同业竞争者，违背诚实信用原则和公认的商业道德，明知“妇炎洁”系江西康美公司的知名商品特有名称，擅自在其生产的卫生用品外包装上突出使用相同的名称，足以引起市场的混淆，其排挤和损害竞争对手以获取不正当利益，构成我国反不正当竞争法所禁止的仿冒知名商品特有名称的不正当竞争行为。长沙槿之堂公司的“海碧雪丽”妇炎洁瓶贴虽按美术作品类型进行了登记，但仅为美术作品著作权保护，并不否定其仿冒行为。长沙槿之堂公司辩称使用“妇炎洁”属企业自主行为不构成仿冒，理由不能成立。长沙槿之堂公司以订单组织生产，寄生行为严重，社会危害大，依法应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。为消除不正当竞争行为给江西康美公司造成的不良影响，长沙槿之堂公司应收回和销毁流通到市场的侵权商品和宣传资料，并在有关报刊上刊登声明，就其不正当竞争行为赔礼道歉。鉴于江西康美公司的实际损失及长沙槿之堂公司的违法所得均不能确定，考虑到长沙市开福区中西生物制品厂变更为长沙槿之堂公司前后均生产了“海碧雪丽”妇炎洁洗液，主观故意明显，生产时间较长，销售范围广，且通过网上招商，故赔偿金额应综合长沙槿之堂公司实施不正当竞争行为以上因素酌定。江西康美公司所主张的调查费等合理费用，因未提供相应的依据，不予支持。
刘某某系长沙槿之堂公司的法定代表人，长沙槿之堂公司和刘某某分属不同的主体，长沙槿之堂公司具有独立的法人资格。企业法人的法定代表人，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任，故刘某某在本案中不承担民事责任。
吉安县药店作为销售药品的企业，虽在销售侵权产品前尽到了审查义务，没有侵权故意，但其销售“海碧雪丽”妇炎洁洗液客观上已经给江西康美公司造成了不利后果，因其销售侵权产品数量较少，应承担停止销售的民事责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第（二）项、第二十条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条之规定，判决如下：一、被告长沙槿之堂科技发展有限公司立即停止生产槿之堂牌“海碧雪丽”妇炎洁洗液。二、被告长沙槿之堂科技发展有限公司立即收回和销毁侵权产品和宣传资料。三、被告长沙槿之堂科技发展有限公司应自本判决生效之日起10日内在《潇湘晨报》上刊登声明，赔礼道歉（内容需经法院审核）。四、被告长沙槿之堂科技发展有限公司赔偿原告江西康美医药保健品有限公司经济损失人民币20万元。五、被告吉安县卫生局劳动服务公司药店立即停止销售槿之堂牌“海碧雪丽”妇炎洁洗液。六、驳回原告江西康美医药保健品有限公司对被告刘某某的起诉。七、驳回原告江西康美医药保健品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费x.50元，财产保全费3620元，共计x.50元，由被告长沙槿之堂科技发展有限公司负担。
长沙槿之堂公司不服一审判决上诉称：1、“妇炎洁”应为商品的通用名称。具体理由：①被上诉人曾某国家工商行政管理总局商标局申请注册“妇炎洁”商标未获核准，因而无权排除他人使用。②“妇炎洁”已成为通用名称，被全国众多厂商使用。③“妇炎洁”的命名不符合卫生部《健康相关产品命名规定》的要求。2、判决上诉人赔偿对方损失20万元缺乏事实及法律依据。请求撤销原判，维护上诉人合法权益。
被上诉人江西康美公司庭审中辩称：1、“妇炎洁”名称具有显著性和区别性，是被上诉人知名商品的特有名称而非卫生洗液的通用名称，一审判决的相关认定正确合法。2、一审判决上诉人赔偿被上诉人损失20万元合理、合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人长沙槿之堂公司提交证据如下：1、纳税人解除非正常户认定申请审批表。证明上诉人2003年－2005年无法纳税，没有生产销货，被取消纳税人资格。2、注明工作单位为长沙旭华仪表厂的残疾人证四份。证明公司生产人员均为残疾人，没有批量生产。
被上诉人江西康美公司质证如下：对以上证据的真实性、关联性、合法性均有异议。证据1仅有长沙槿之堂公司的印章，税务机关意见栏虽有主管税务官员负责人曾××的批注及签名，但对其身份无证据证明。证据2未提供原件，注明的工作单位均非长沙槿之堂公司，亦不能表明长沙槿之堂公司就是由四个残疾人组成，不能达到上诉人的证明目的。
本院认证，上诉人提交证据1,因仅有长沙槿之堂公司的印章，并无税务机关公章，对税务人员曾××的身份上诉人未提交证据证明，该证据真实性无法确定。证据2残疾人证上注明的工作单位为长沙旭华仪表厂，上诉人未提交其他证据证明上述残疾人为其职工，
该证据与本案无关联性。故对上诉人二审提交的证据本院不予采信。
被上诉人江西康美公司提交证据如下：1、2005年12月7日《卫生部卫生监督中心关于在保健食品专项整治工作中有关问题的复函》。证明卫生部《健康相关产品命名规定》第二条中的“消毒产品”仅限于消毒剂、消毒器械。2、江西省卫生监督所2005年12月7日《关于“卫生用品‘妇炎洁’命名的请示”的复函》。证明江西康美公司生产的伊康美宝牌妇炎洁洗液属于卫生用品，不属于由卫生部审批的健康相关产品，其命名不适用卫生部《健康相关产品命名规定》第二条之规定。
上诉人长沙槿之堂公司质证如下：对以上证据的真实性没有异议。证据1消毒产品包含了消毒产品及卫生用品两部分,均须卫生部审批。证据2对江西省卫生监督所的性质被上诉人没有举证证明，对复函合法性有异议。
本院认证，证据1的真实性、关联性、合法性应予确认。证据2，上诉人对江西省卫生监督所的性质及其函件效力提出了异议，但没有提供证据证明，不能否定该复函的合法性，对该异议本院不予支持。
本院查明事实与一审认定事实相同。
根据上诉和答辩，并经当事人当庭认可，双方对“伊康美宝”牌妇炎洁洗液为知名商品无异议，其争议的主要焦点为“妇炎洁”是否为特有名称，次要焦点为赔偿数额。
关于“妇炎洁”是否属于特有名称。上诉人认为“妇炎洁”属于通用名称，并提出三点理由。本院认为，关于“妇炎洁”商标未获核准，因而被上诉人无权排除他人使用问题，上诉人并未向本院提交被上诉人申请注册“妇炎洁”商标的相关情况资料，对未予核准的理由也未作说明，上诉人该项理由因无证据支持本院不予分析和采纳。关于上诉人所称“妇炎洁”已成为通用名称，被全国众多厂商使用问题，上诉人并未提供“妇炎洁”已成为通用名称的相关证据，被全国众多厂商使用亦不能说明该名称即为通用名称，上诉人该项理由不能成立，本院不予采纳。关于“妇炎洁”的命名是否符合卫生部《健康相关产品命名规定》（以下简称《规定》）的要求。本院认为，首先，妇炎洁洗液不应适用《规定》。该《规定》第二条为，“本规定适用于保健食品、化妆品、涉及饮用水卫生安全产品、消毒产品等由卫生部审批的健康相关产品”。该规定明确了适用条件为，①属于“消毒产品”，②需卫生部审批。关于该处的“消毒产品”，《卫生部卫生监督中心关于在保健食品专项整治工作中有关问题的复函》中已明确仅指“消毒剂、消毒器械”，并不包含“卫生用品”，而本案“妇炎洁”洗液为“卫生用品”。根据卫生部《消毒产品分类目录》（以下简称《目录》），本案“妇炎洁”洗液应作为“卫生用品”类的皮肤、粘膜卫生用品中的抗（抑）菌洗剂，不应划入该《目录》第一大类“消毒剂、消毒器械”类别，因为该类的“皮肤、黏膜消毒的消毒剂”，《目录》中已经注明“其中用于黏膜消毒剂仅限医疗卫生机构诊疗用”，而被上诉人生产的“妇炎洁”洗液是作为家庭卫生用品卖给广大消费者使用，而非供医疗卫生机构诊疗用。江西省卫生厅给江西康美公司颁发的卫生许可证上的项目亦为“卫生用品：皮肤粘膜卫生用品”，因而，“妇炎洁”洗液作为卫生用品不符合《规定》适用的第一个条件。再从审批程序上看，本案的“妇炎洁”洗液是江西省卫生厅批准生产的，并不需要卫生部审批，这不符合《规定》适用的第二个条件。综上，“妇炎洁”洗液的命名不适用该《规定》。其次，“商标名+通用名+属性名”的命名方式也不是绝对化的，允许有例外，《消毒产品标签说明书管理规范》第三条第（二）项规定，“产品名称应当符合《卫生部健康相关产品命名规定》，应包括商标名（或品牌名）、通用名、属性名；有多种消毒或抗（抑）菌用途或含多种有效杀菌成分的消毒产品，命名时可以只标注商标名（或品牌名）和属性名”。故不能以妇炎洁洗液不符合《规定》否认江西康美公司产品名称的合法性。上诉人以《规定》第四条中“商标名+通用名+属性名”的命名方式认为被上诉人“妇炎洁”的名称不合法并反推由此构成通用名的主张不成立，本院不予支持。从现有相关的卫生用品行业丛书和国家药品标准目录上看，并没有“妇炎洁”这三个字的组合，该名称亦未直接表示产品的成份、性能、用途，而且抗（抑）菌洗剂是由多种主要成份组成的，其名称不具有单一性，事实上目前市场上的抗（抑）菌洗剂已有多种名称。江西康美公司在“妇炎洁”洗液卫生用品上首先使用“妇炎洁”文字，这已为本院（2005）赣民三终字第X号民事判决所确认，上诉人对此并未提出异议。被上诉人对“妇炎洁”洗液投入巨额广告费用进行宣传推广，赢得了全国众多消费者的认知和信赖，使“妇炎洁”具有了区别于同类商品的显著的区别性特征，在众多消费者心中与江西康美公司、仁和药业的知名商品产生了特定的联系。因此，该名称通过被上诉人的使用获得了“第二含义”，应当认定“妇炎洁”已构成了竞争法意义上的知名商品特有的名称。此外，江西康美公司提交的证据证明自其将“妇炎洁”洗液投放市场以来，“妇炎洁”作为其知名商品特有的名称一直在做排他性使用，并未由特有名称淡化为通用名称。上诉人在其商品、包装及广告宣传上突出使用被上诉人知名商品的特有名称“妇炎洁”三字，主观上具有“搭便车”的明显故意，足以造成消费者对商品及商品来源的混淆误认，其行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的不正当竞争行为，依法应承担相应的民事责任。上诉人认为“妇炎洁”为通用名称，不构成不正当竞争的理由不能成立，对其主张本院不予支持。
关于赔偿数额。上诉人以其实际生产、经营亏损为由认为数额太高。根据查明的事实，自2003年6月10日起，上诉人的前身长沙市开福区中西生物制品厂即开始生产“海碧雪丽”妇炎洁洗液，变更为长沙槿之堂公司后其产品仍为“海碧雪丽”妇炎洁洗液，同时通过电子网络发布信息宣传其产品并进行招商。虽然本案侵权产品销售商吉安县药店销售侵权品数额有限,但不能说明上诉人生产的侵权品仅限于该数量,在被上诉人因侵权行为造成的损失及上诉人侵权期间因侵权所获得的利润难以计算的情形下，一审酌定判赔20万元并无明显不当。上诉人该项上诉理由不能成立，对其主张不予支持。
上诉人未对本案其他问题提出上诉，经审查，原判除对《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款适用法律不当应予纠正外，关于事实的认定及适用法律其它方面未有不当，处理结果正确,应予维持。综上，上诉人认为“妇炎洁”为通用名称、不构成知名商品的特有名称、其行为不构成侵权、赔偿数额太高的上诉理由依法不能成立，本院对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x.5元,由上诉人长沙槿之堂科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某玲
代理审判员徐快华
代理审判员丁保华
二ΟΟ六年十一月十三日
书记员曹文
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