原告杨某某
委托代理人王录春，京衡律师集团上海事务所律师。
被告翁某
委托代理人薛国财，上海市众华律师事务所律师。
第三人上海某房地产咨询有限公司
法定代表人曹某，总经理。
委托代理人沈某，公司职员。
原告杨某某诉被告翁某、第三人上海某房地产咨询有限公司（以下简称某咨询公司）房屋买卖合同定金纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人王录春、被告委托代理人薛国财及第三人委托代理人沈某、证人杜某某、赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨某某诉称，2009年9月16日，经第三人某咨询公司居间原、被告双方签订《房地产买卖居间协议》，该协议约定由原告出资人民币390万元（以下币种均为人民币）购买被告名下的位于上海市X路X弄X号X室的房产、税费各自负担，并约定原告支付被告定金10万元，在30日内签订《房地产买卖合同》等。原告按照约定在2009年9月17日补足了定金10万元，但在协议约定的30日内被告以390万元的价格无法达到其366.8万元的净到手价为由拒绝与原告签订《房地产买卖合同》。经催告，被告仍然拒绝，故原告提起诉讼，请求判令被告翁某双倍返还原告定金人民币20万元。
被告翁某辩称，与原告签订《房地产买卖居间协议》是事实，根据约定被告的房屋净到手价为366.8万元，但是在签约期内，由于原告自身原因无法通过贷款购房，故不能签订房地产买卖合同，不能签订买卖合同的原因在原告，系原告违约，而由于原告的违约，造成被告在杭州与他人签订的购买商铺的合同无法继续履行，致使被告也违约，损失了10万元的定金，故不同意原告的诉讼请求，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人某咨询公司述称，原、被告双方在其居间下，签订《房地产买卖居间协议》是事实，双方未能在30日内签订房地产买卖合同的原因是原告不能通过银行的贷款，无法继续购买被告的房产，故认为是原告构成违约；另外在《房地产买卖居间协议》手写部分的第十四条，关于被告净到手价366.8万元的条款系在原告签字后，第三人写上去的，但被告在协议上签字后，再交给原告，原告也未提出异议，并提出为购房，原告曾经要求做低房价297万元，且公司打印了有关房价做成297万元的合同样本；此外，如果根据390万元签订合同、税费各自负担，那么被告净到手价366.8万元是无法实现的。
原告为其主张提供的证据有：1、《房地产买卖居间协议》；2、履约通知书及EMS发件存单；3、被告律师函；4、被告给原告的解除房地产买卖居间协议的函件；5、被告的《上海市房地产权证》；6、收款收据，证明原告已经支付定金10万元；7、录音证据，以证明被告拒绝以390万元签订房地产买卖合同；8、证人证言。
原告的证人杜某某出庭作证，2009年10月15日原告夫妇与被告洽谈关于签订房地产买卖合同的事宜，原告要求以390万元的价格签订买卖合同，但被告不同意，要求做低房价，并拿出中介公司打印好的合同，上面的价款为297万元。
原告的证人赵某某作证，居间协议是390万元的价款，但在2009年10月15日原告准备签合同时，买卖合同的房价做成了297万元，原告就拒绝签字了；此外，其也听说了原告银行贷款未通过的事实，并且居间协议第14条的手写部分原告是事后才知道的。
被告为其抗辩提供的证据有：《商铺买卖定金合同》、收款收据、商铺出卖人的身份证、产权证、解除商铺买卖定金合同函，以证明由于原告的违约造成被告对他人在买卖商铺合同中的违约事实，并致使其损失10万元定金。
第三人某咨询公司未对其述称意见提供相应的证据。
被告对原告提供的证据1－6的真实性没有异议，但强调协议约定被告净到手价为366.8万元，造成未能签约的原因是原告无法通过银行贷款；对证据7、8及证人证言，认为时间不对，录音证据是非法采制，对证据的真实性提出异议，认为证人与原告有利害关系，对证言的真实性表示异议。
第三人对原告提供的证据1－6的真实性没有异议；对录音证据认为时间不对；且证人与原告有利害关系；并认为做低房价297万元是原告的意思表示。
原告对被告提供的证据认为与本案没有关联性。
第三人对被告提供的证据的真实性没有异议。
经审理查明，2009年9月13日、16日，经第三人某咨询公司居间原、被告双方先后签订《房地产买卖居间协议》，该协议约定由原告出资390万元购买被告名下的位于上海市X路X弄X号X室的房产、税费各自负担，并约定原告支付被告定金10万元，在30日内签订《房地产买卖合同》；协议第3.3.8条约定，若原告向银行申请贷款的，则原告应当于买卖合同签订后七日内向银行提出申请；若银行批准的贷款额度不足或者不批准贷款的，则原告应当在办理送件过户申请同时将相应部分支付被告；第五条约定，如被告签订本协议，则原告同意将意向金作为定金，由第三人转付被告。同时被告应当将收到的定金交第三人保管，待被告签订本协议后__（未填）__内，原告应补足定金至人民币10万元，由被告方收取后交第三人暂为保管，待原、被告双方签订买卖合同后，原告同意全部定金转为部分首期房价款。若被告将以被告为权利人的该房地产之房地产权证原件交由第三人保管，则原告同意，被告可以从第三人处取回由第三人保管的定金或者定金转化的部分首期房价款；第六条约定，原、被告双方同意在被告签署本协议后30日天内共同签订《上海市房地产买卖合同》，若被告未能履行本条所述事项，则应向原告双倍返还定金；若原告未能履行本条所述事项，则已支付被告的定金不予返还等。在协议签订前后，原告在2009年9月13日和9月17日共计支付定金10万元。此后，在协议约定的30日时间内，由于原、被告双方对以390万、还是以做低房价297万签订《上海市房地产买卖合同》发生争执，而未如约签订相应的《房地产买卖合同》。2009年10月16日原告发函给被告，要求以390万元继续履行居间协议，并在同年10月23日前签订《上海市房地产买卖合同》，但被告在同年10月24日复函以原告已经构成违约为由，通知原告解除《房地产买卖居间协议》，并没收原告支付的定金10万元。故原告提起诉讼。
另查明，原、被告双方签订的《房地产买卖居间协议》，原告签署的日期为2009年9月13日，被告签署的日期为2009年9月16日；该协议第14条的本协议各方约定的其他事项：“原、被告双方共同协商约定，被告净到手人民币x元”。该约定系在被告签署协议时由第三人根据被告的要求添加的，事先并未征得原告的意见，在被告签署完居间协议后，第三人将一式数份的《房地产买卖居间协议》的其中一联交给原告。
另在庭审中，原、被告及第三人一致表示如果按照居间协议的390万元的房价、各自负担税费，无法实现被告要求的366.8万元的净到手价。
本院认为，由第三人某咨询公司居间的，原、被告双方先后签订的《房地产买卖居间协议》，应当真实反映原、被告双方真实的意思表示，在该协议中虽然双方约定了房价款为390万元，但由于协议第14条中关于被告净到手房价款为366.8万元的条款是在原告不知情的情况下形成的，且如果按照协议原、被告双方各自负担税费，当事人各方也一致认可以390万元的房价扣除税费后是无法达到被告要求的净到手价格的目的，即如要达到被告的净到手价格，必须超过390万元的价格，那么对超出部分如何负担原、被告双方均无约定；对此本院认为，作为第三人的某咨询公司未尽中介职责，应负有一定的责任；原、被告就争议房屋买卖的主要条款未达成一致意见，前述《房地产买卖居间协议》不成立，由于条款约定不明，必然会导致原、被告双方在签订《上海市房地产买卖合同》时就房屋买卖的价格产生争议，对此，第三人存在居间不实的责任。鉴于双方未达成一致的意思表示，故亦无定金之事实，被告翁某应当返还原告杨某某人民币10万元。根据《中华人民共和国合同法》第三条、第五条的规定，本院判决如下：
被告翁某应在判决生效后十日内返还原告杨某某人民币10万元；
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4300元、财产保全费人民币1520元，共计人民币5820元（原告已预交），由原告杨某某负担人民币910元，被告翁某负担人民币910元、第三人上海某房地产咨询有限公司负担人民币4000元（由被告和第三人负担部分应在判决生效后十日内直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判长吴煜
审判员胡郁良
代理审判员王鸿飞
书记员周琪
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