山东省东营市中级人民法院
民事判决书
（2006）东民四终字第X号
上诉人(原审原告)董某甲，男，X年X月X日出生，汉族，垦利县红光渔业办事处渔民，住（略）。
上诉人(原审原告)崔某某，男，X年X月X日出生，汉族，垦利县红光渔业办事处渔民，住（略）。
委托代理人齐彬利，山东齐征律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)张某某，男，X年X月X日出生，汉族，东营市东营区X街道办事处广利港社区副书记，住（略）。
委托代理人徐波，山东鲁北律师事务所律师。
委托代理人陈冬梅，山东鲁北律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)董某乙，男，X年X月X日出生，汉族，其他情况不详。
原审被告王某某，男，X年X月X日出生，汉族，山东师范大学教师，住（略）。
原审被告菊某某，男，出生日期不详，汉族，垦利县红光渔业办事处渔民，住（略）。
董某甲、崔某某因与张某某、董某乙、王某某、菊某某合伙纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2003）东民重字第X号民事判决提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。董某甲、崔某某及其委托代理人齐彬利，张某某及其委托代理人徐波、陈冬梅，王某某到庭参加诉讼。董某乙、菊某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
1999年11月9日，董某甲、崔某某以张某某为被告向原审法院提起诉讼，分别请求张某某退还所投入的资金9万元、4万元及利润4.5万元、2万元。2000年2月15日，原审法院通知董某岭、王某某、菊某某参与本案诉讼。2002年12月30日，本案由本院裁定发回原审法院重审。重审期间，董某甲、崔某某变更诉讼请求数额为80.28万元。
关于当事人之间是否存在合伙关系的问题。原审法院认为，对于董某甲、崔某某、张某某、董某乙、菊某某的合伙人身份，各方当事人均无异议，予以认定。对于王某某的合伙人身份问题，董某甲、崔某某表示不清楚。张某某、董某乙主张王某某系合伙人，但未提供充足的证据。而王某某对此予以否认，并提供了山东省东平县人民法院的民事判决书，该证据足以证明其与董某乙之间系借贷关系。张某某、董某乙虽然提出异议，但未提供相反的证据。董某甲、张某某、董某乙提供的证据虽然多次提到六大伙，但均无王某某签字认可，也无其他无利害关系人的证明，对王某某的合伙人身份不予认定。对于崔某某1998年是否退出合伙组织的问题，崔某某主张1998年已退出合伙组织，但未提供退伙的证据，对该主张不予认定。对于合伙期限，根据当事人陈述及董某甲提供的证据（六大伙养蟹分伙协议），可以确认为1997年至1998年两年。关于合伙组织内部的分工问题，张某某的合伙组织负责人身份、董某乙的合伙组织会计身份，各方当事人均无异议，予以认定。对于合伙组织资金掌管人员，董某甲、崔某某主张系张某某，根据张某某提供的证据（98年六大伙收支情况明细表）记载，张某某帐收x元、支x元、实际还应支x元，表明该部分资金由张某某收付。同时张某某主张1998年董某甲借走1万元，能够证实张某某负责掌管合伙组织的资金。张某某、董某乙主张董某甲也系合伙组织的会计，董某乙虽然提供了证据（97年投养河蟹计帐），该证据由董某甲书写，但以该份简单记录投入资金情况的明细表证明书写者系会计，证据不足，对董某甲的会计身份不予认定。关于合伙期间合伙人的资金投入问题，董某甲提供的投资情况证明虽然记载了合伙人的投资情况，但该证明只有董某甲、崔某某、菊某某签字，该3人既不是会计，也不掌管资金，而且未经其他合伙人确认，对于该证明所记载而未经其他合伙人（张某某、董某乙）确认的部分不予认定。对各方当事人陈述与证明不矛盾的部分，予以认定。因王某某不是合伙人，对于该证明上记载的王某某的投入资金，应当认定为董某乙的投资。根据张某某提供的证据（董某甲的借条）应当认定董某甲已收回投资1万元。关于合伙期间的赢利问题，对1997年度的赢利，董某甲、崔某某提供了东营市渔业技术推广站出具的评估报告书。该报告书依据董某甲、崔某某陈述的条件，从理论上评估出了1997年的经济效益，但该报告书未考虑到当年河蟹养殖的实际条件和风险，不能全面反映合伙经营的全貌。张某某提供的1998年5月3日的结算明细表系包括董某甲、崔某某及张某某在内的10人对1997年合伙养蟹帐目的结算表。该明细表记载了每1万元的亏损额为4291.39元，证明该合伙组织经营状况实际为亏损。该合伙组织与本案当事人合伙经营的虽然不是同一水库，但该证据证实忽视养殖的实际条件和风险进行的理论评估不能作为养殖赢利的依据。而根据评估报告书的评估方法，河蟹养殖均可赢利，不存在亏损问题，这与现实生活不符，董某甲、崔某某提供的该证据不能作为计算赢利的依据。对1998年度的赢利，张某某提供的98年六大伙收支情况明细表系董某甲、董某乙、张某某、菊某某于1998年11月29日共同签字认可，虽未经崔某某认可，但其未表示异议，该明细表应作为合伙组织1998年度经营情况的计算依据。根据该明细表的记载，董某乙帐上的总收入为x元，该收入系董某乙作为会计对合伙收入的全面记载。'注明以下'下面的张某某、董某甲帐的记载明确表明'收'、'支'、'实际还应支'等具体收支情况，应认定为对会计董某乙总帐目实际收支情况的具体记载。综合以上，会计帐上收入为x元，实际收入为3012（3）89元（张某某帐上收x元+董某甲帐上收x元），尚有债权5995元，实际支出为x元（张某某帐上支x元+董某甲帐上支x元），实际还应支出x元（张某某帐上工资x元+捕捞费x元），总收入x元（含债权5995元）扣除总支出x元（含应支出部分x元）为负8416元，即该年度亏损8416元。
原审法院确认的本案事实是，1997年初，董某甲、崔某某、张某某、董某乙、菊某某口头协议约定合伙经营水产养殖。1997年度合伙人投资为：董某甲6万元、崔某某4万元、张某某5万元、菊某某5万元、董某乙11.5元。1998年度合伙人投资为：董某甲2万元、张某某1万元，后董某甲收回投资1万元。合伙人实际经营水产养殖至1998年。1998年11月29日，董某甲、董某乙、张某某、菊某某四人对1998年的收支情况进行了确定。根据确定的明细表证实：1998年度经营亏损8416元，经营期间董某甲经手的收入与支出的余额1488元未交还合伙组织。1999年3月8日，董某甲、张某某、董某乙约定分伙并于4月4日结清1997年、1998年的帐目，但合伙人未按约定进行清算。
原审法院认为，董某甲、崔某某、张某某、董某乙、菊某某五人合伙养殖河蟹的意思表示真实一致，其口头订立的合伙协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。根据有关法律规定，合伙组织解散或合伙人退伙时，应当进行清算，并根据盈亏情况返还出资及分配赢余、承担亏损。本案合伙人对分伙的意思表示真实一致，予以认定，但合伙人对1997年度的合伙经营情况未进行清算，无法确定1997年合伙期间的盈亏情况。而1998年度的收支明细表显示当年度为亏损，合伙人在合伙期间的权利义务无法确定。对于合伙期间的经营情况，作为合伙组织会计的董某乙应当提供相应的会计帐册及原始凭证予以清算，但董某乙以帐目丢失为由未提供相应资料，对合伙组织无法进行清算应承担相应责任。其他合伙人也可提供证据对合伙经营情况进行证实，并作为合伙组织清算的依据。合伙人均未提供相应的证据予以证实，对合伙期间的盈亏情况不予认定。由于董某乙的过错，致使合伙组织的盈亏无法确定，董某乙对此举证不能的法律后果不应转嫁由张某某承担。董某甲、崔某某以张某某、董某乙拒不提供账目而主张按评估报告确定的收益进行分配的理由不能成立，不予支持。董某甲、崔某某在不能举证证明合伙经营的具体情况，而合伙组织也未进行清算的前提下，要求其他合伙人返还入股资金及分配合伙赢利的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。王某某主张其不是合伙人不应承担责任的理由正当，予以采纳。菊某某、董某乙经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决驳回董某甲、崔某某的诉讼请求。案件受理费x元，由董某甲负担x元、崔某某负担1075元。
董某甲、崔某某上诉请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。主要理由是原判认定事实错误，(1)关于1997年合伙养殖收益。董某乙、张某某合谋隐匿了合伙账目，董某甲、崔某某才委托有关技术部门出具评估报告书，作为推定1997年合伙收益的依据，这是在对方持有合伙帐目而拒不提供情况下的无奈之举。评估报告有理论依据，也考虑到了河蟹的市场价格、河蟹养殖的水面和水源状况等实际条件和成蟹回捕率仅有50％的风险，可以作为认定有关事实的依据。(2)关于1998年合伙养殖收益，原审认定与《98年六大伙收支情况》的书证内容不一致。
张某某辩称，合伙人进行合伙投资后，所投资财产成为合伙的共同财产，合伙人无权抽回投资。董某甲、崔某某主张分配合伙期间的利润，负有证实合伙期间确有利润的举证责任。董某甲、崔某某无有效证据证明有合伙盈余，要求偿还合伙利润的诉讼请求不能成立。根据原审双方举证证实，合伙亏损严重。东营市渔业技术推广站不是法定评估机构，其作出的评估报告书由董某甲、崔某某单方委托，不具备法律效力。评估报告的补充说明证实报告结果只是根据委托方单方提供的条件，并未具体结合合伙养殖期间的技术水平、管理状况及灾害情况。根据包括董某甲、崔某某及张某某在内的10人对1997年合伙养蟹帐目的结算表，董某甲、崔某某经营亏损x.69元。
原审被告王某某辩称自己不是合伙人，对合伙事实不清楚。
本案二审查明的事实与一审一致。二审审理期间，张某某提交东营市渔业技术推广站关于对评估报告书的补充说明一份。证明评估结果是根据委托方单方提供的条件，并未具体结合合伙养殖期间的技术水平、管理状况及灾害情况。如果技术水平差、管理不善及出现灾害情况，可能造成损失，甚至亏损。董某甲、崔某某对该证据的真实性无异议，但认为不能实现证明目的。原报告书是针对一般情况作出的，而补充说明是对特殊情况的解释。另外，董某甲、崔某某提交鉴定申请书，申请对1997年东营市莱州湾大水面河蟹养殖经济效益进行价格鉴定，以证明合伙养殖河蟹的盈亏情况。张某某认为进行鉴定没有必要，也不可行，现在已不具备鉴定1997年合伙养殖盈亏的客观条件。申请鉴定推翻了董某甲、崔某某主张以鉴定结论确定合伙盈利的观点和思路，证明不采信评估报告的重审判决是正确的。
对此，本院认为，董某甲、崔某某对张某某在二审审理期间提交的评估报告书补充说明的真实性无异议，该补充说明是针对评估报告书作出，与评估报告书具有关联性，证据来源合法，具有证明效力。董某甲、崔某某申请对1997年东营市莱州湾大水面河蟹养殖经济效益进行价格鉴定，张某某不予认可。该申请是董某甲、崔某某针对东营市渔业技术推广站所作评估报告书未被采信情况下主张的价格鉴定，鉴定目的与评估目的相同，1997年河蟹养殖的客观环境至今已经发生变化，鉴定基础已不存在，对该鉴定申请不予准许。
本院认为：董某甲、崔某某、张某某、董某乙、菊某某五人对1997、1998年度合伙养殖河蟹均无异议，其合伙事实应予确认。合伙人出资后，出资财产成为合伙的共同财产，并以此对外承担清偿责任，合伙人无权单方抽回。董某甲、张某某、董某乙虽然约定分伙并结清合伙帐目，实际上合伙人对1997年度的合伙经营情况没有清算，但进行清算并非解决合伙争议的唯一途径。董某甲、崔某某以评估报告书作为合伙盈利的证据，但2002年11月15日的评估并非针对1997年河蟹养殖的实际状况，并且该报告书的补充说明反映评估结果是根据董某甲、崔某某提供的条件，结合本地养殖水平及当时的市场行情进行评估的。如果技术水平差，管理不善和出现灾害情况，可能造成损失，甚至亏损。评估的结果并不确定，该证据对合伙人1997年度的经营情况没有证明力。合伙人均不能提供有效证据证实合伙经营状况，1997年度合伙期间的盈亏情况不能确认，董某甲、崔某某的该项主张无事实依据。1998年度合伙收支明细表显示当年度为亏损，合伙人在该年度无盈余可分配，董某甲、崔某某请求返还该年度利润不予支持。
综上，董某甲、崔某某的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由董某甲、崔某某承担。
本判决为终审判决。
审判长杨秀梅
审判员于秋华
审判员李万海
二00六年六月九日
书记员崔某霞
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