山东省东营市中级人民法院
民事判决书
（2006）东民三终字第X号
上诉人（原审原告）：宋某某，男，X年X月X日出生，汉族，淄博市锐凯经贸公司经理，现住（略）。
委托代理人：田某某，男，X年X月X日出生，汉族，山东黄河口律师事务所办公室主任，住（略）。
委托代理人：扈荣华，山东黄河口律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东营联信房地产开发有限公司。住所地：广饶县X路。
法定代表人：林某某，董事长。
委托代理人：王北京，山东鼎旭律师事务所律师。
原审被告：林某某，男，X年X月X日出生，汉族，福建省长乐市人，现住（略）。
原审被告：蒋某某，男，X年X月X日出生，汉族，福建省长乐市X镇X村人，现住（略）。
上诉人宋某某因股东权纠纷一案，不服广饶县人民法院（2005）广民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋某某，委托代理人田某某、扈荣华，被上诉人东营联信房地产开发有限公司（以下简称联信公司）的委托代理人王北京到庭参加诉讼。原审被告林某某、蒋某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告宋某某诉请依法确认其在被告联信公司享有净利润十一分之一的红利分配权的有效性、合法性，提交了以下证据支持其诉讼请求：
证据1、股东协议，拟证明原、被告以合同的形式约定了双方的权利义务，原告的诉请是根据该约定而产生。
证据2、原广饶县工商局局长徐某某出庭作证，拟证明乐园商贸广场是由原告最先联系开发的，本案所涉及的红股的来源，以及原告已经为被告作了先期的工作。
证据3、证人杨某某出庭作证，拟证明股东协议的真实性和红股所产生的背景。
被告联信公司的质证意见为：
1、对股东协议的真实性无异议，但该协议不能证明原告的主张成立。原、被告签订的股东协议违反公司法的强制性规定，原告仅以其红股而要求登记成为股东，不符合法律规定，且该协议的内容相互矛盾；原、被告签订的股东协议与公司章程不一致，应为无效协议。原告以无效的股东协议主张其红股权利，不应得到支持。
2、关于证人徐某某的证言。联信公司成立的时间为2001年8月，证人徐某某所证实的时间在2001年4月5日前，以后的事其不清楚，徐某某的证言缺乏全面性和客观性，其关于原告对该公司的付出不能作出全面、客观的评价，且其陈某的事实与本案无关。
3、关于证人杨某某的证言。因其与被告联信公司的财产所有权纠纷一案正在法院审理之中，证人杨某某与被告联信公司具有利害关系，其证言缺乏真实性，且在被告的代理人向其询问时其拒绝回答，应承担对其不利的法律后果。
被告联信公司辩称，原告提起的确认之诉，无任何事实与法律依据。1、我国公司法规定的股东出资仅含有两种情况，一是货币出资，二是无形资产出资，没有规定以红股出资。原、被告签订的股东协议与法律规定相悖，更违反了法律规定的强制行为要件。2、联信公司成立日期为2001年8月13日，协议签订的日期为2001年7月31日，原、被告双方签订的股东协议没有履行。3、原、被告双方签订的股东协议与被告在工商行政管理机关所登记的公司章程相抵触，根据有关法律规定，在公司章程与其他文件相抵触时，应以公司章程为基础。在工商行政管理机关备案的公司章程仅规定了林某某和福建联信公司两名股东，而没有股东协议所约定的宋某某、陈某甲、陈某乙、杨某某等人。故原告要求确认红利分配权的有效性、合法性无任何法律依据。
被告联信公司为支持自己的主张，提供了以下证据：
证据1、联信公司营业执照，拟证明其成立的时间为2001年8月13日。
证据2、联信公司设立登记申请书，拟证明被告联信公司的股东为福建联信公司与被告林某某，两股东各出资500万元，而非全部是股东协议中的人员，且该章程与股东协议不符，应以公司章程为准。
对被告联信公司提供的证据，原告发表了以下质证意见：
1、对联信公司的营业执照无异议。
2、对联信公司设立登记申请书的真实性无异议，对被告的证明目的有异议。章程是公司成立时所设置的，公司成立之后被告联信公司又将公章加盖于2001年7月31日共同订立的股东协议，意味着该公司确认了股东协议的有效性和合法性；未将原告及股东名册载入公司章程是被告违约所为，并不影响原告的股东权利；林某某用于注册成立联信公司的500万元，是该股东协议中陈某甲的三股300万元、陈某乙的一股100万元、杨某某的一股100万元，由于林某某的违约和欺诈行为导致纠纷的发生，但并不影响原告的一股红股的分配权。
原审判决认定：原告提供的股东协议,不能成为其诉讼请求成立的依据，不予采信；被告联信公司对原告申请出庭的证人徐某某的证言的异议成立，对徐某某的证言不予采信；原告申请证人杨某某出庭作证，因证人杨某某与被告联信公司系另一案中的双方当事人，杨某某与本案当事人有利害关系，故对证人杨某某的证言不予采信。被告联信公司提供的营业执照和公司设立登记申请书，原告无异议，应予采信。
根据双方当事人举证、质证，原审法院确认以下事实：
2001年8月10日，被告林某某与福建省长乐市联信经济发展有限公司为股东，向广饶县工商局申请设立了被告联信公司，注册资本为人民币1000万元，其中，被告林某某出资500万元，占出资额的50%，福建省长乐市联信经济发展有限公司出资500万元，占出资额的50%。
原审判决认为：被告联信公司的股东为福建省长乐市联信经济发展有限公司与被告林某某。原告宋某某不是被告联信公司的股东，故原告宋某某要求确认其在被告联信公司享有净利润十一分之一的红利分配权的有效性、合法性，理由不当，不予支持。此属股东权纠纷。被告林某某、蒋某某经合法传唤未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的处分，应承担相应的法律后果。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定判决：驳回原告宋某某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宋某某负担。
宋某某不服原审判决上诉称：一、原审判决以证人杨某某与被上诉人在另一案中系双方当事人，而对其证言不予认定有违证据规则的规定。《民事诉讼法》及相关司法解释均对证据的认定有详尽的规定，证据的采信与否，并非是看证据的出示主体，而是要看其证明与相关事实的关联性，人民法院应结合本案的情况，作出综合的分析判断。二、原审判决适用法律不当。原审判决认定上诉人与被上诉人订立的协议不能成为其诉讼请求成立的依据系适用法律错误。本案不应适用《公司法》来调整，上诉人的请求是确认其享有在被上诉人处红利分配的有效性、合法性，该诉讼请求是基于双方协议约定而产生，而并非是主张公司注册股东地位，且上诉人取得红股的前提是支付了相应对价而获得，不是被上诉人恩赐的红股，未载于公司章程是被上诉人欺诈所为，本案应适用《民法通则》来调整。上诉人的请求不存在违反法律所禁止的行为。请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人联信公司在庭审中辩称：一、原审判决对证据的认定没有违反证据规则。因证人杨某某与被上诉人财产所有权纠纷一案正在法院审理之中，证人杨某某与被上诉人有利害关系，其证言缺乏真实性，且在原审法院的庭审中，证人杨某某对被上诉人一审代理人关于本案相关问题的询问拒绝回答，故原审判决对其证言不予采信符合证据规则的规定。二、原审判决适用法律正确。1、本案的案由为股东权纠纷，应适用《公司法》，且无论是新《公司法》还是旧《公司法》，均规定股东的出资一是货币，二是其他财产，禁止红利出资，且股东的认定应以工商行政管理机关的登记为准。因上诉人不具备以上情形，故不应享有股东权利。2、上诉人与被上诉人签订的股东协议无效。2002年，杨某某与被上诉人不当得利一案，依据的也是该股东协议，后经山东省高级人民法院（2003）鲁民一终字第X号民事判决认定该协议为无效协议。本案与杨某某一案的区别在于杨某某已出资，而上诉人未出资，其余情形相同。已生效的判决所确认的事实是人民法院裁判的依据，故上诉人与被上诉人签订的股东协议无效。三、上诉人并未支付相应对价。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实，与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：2001年7月31日，宋某某、林某某、蒋某某、杨某某、陈某乙、陈某政六人签订了股东协议，约定：一、合作项目：广饶县'乐园商贸广场'，征地109亩，建商住楼，总建筑面积12万平方米左右；二、股权配置：共11股，宋某某一股红股（无股本投入仅参加净利润分红，但不承担亏损责任），福建联信经济发展有限公司五股，陈某政三股，陈某乙一股，杨某某一股；三、投资比例：第一期投资人民币1000万元，每股出资100万元；……四、组织机构：成立联信公司，为股份制企业，……经协商决定董事会由六人组成，陈某政为董事长，蒋某某为副董事长，林某某为董事、总经理（法定代表人），陈某乙、宋某某、杨某某均为董事、副总经理。协议还对各方的其他权利义务作出了约定。
2001年8月10日，在联信公司的设立登记申请书中的公司章程载明：公司股东为福建省长乐市联信经济发展有限公司和林某某，注册资本为人民币1000万元，两个股东的出资额分别为500万元，出资形式为货币出资。
福建省长乐市联信经济发展有限公司的股东为蒋某某和林某某，法定代表人为蒋某某。
在本院（2002）东民二初字第X号原告杨某某与被告联信公司不当得利一案中，杨某某主张其不是联信公司的股东，请求联信公司退还不当得利80万元；联信公司辩称，联信公司的注册资金由福建联信公司占50％的股份，林某某代表三个自然人占50％的股份，杨某某是与林某某等人合伙出资，以林某某的名义共同投资于联信公司，因此该案的被告应是林某某而不是联信公司。本院（2002）东民二初字第X号民事判决认定：杨某某不是联信公司的股东，联信公司收取并使用杨某某的80万元属不当得利，应予返还，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决联信公司返还杨某某80万元资金及其利息。联信公司不服该判决上诉称，一审认定事实错误，包括杨某某在内的各股东投资的目的是针对乐园商贸广场，投资的性质是项目股份投资，在实际的项目运作过程中，各出资人按股东协议进行了出资，参与了管理，分配了红利，享受了股东权利，因此，一审认定杨某某不是股东，仅仅是从表面上反映的，而不是真正的事实。请求依法改判。杨某某则答辩认为该一审判决正确，应予维持。山东省高级人民法院作出（2003）鲁民一终字第X号民事判决，认定林某某等人在申请设立联信公司时，未将杨某某列为联信公司的股东，因此，依据股东协议，杨某某不负有向联信公司出资的义务，联信公司收取杨某某80万元投资款没有合法依据，应予返还，判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：本案争议的焦点是应否确认宋某某在联信公司享有净利润十一分之一的红利分配权。1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议修正的《中华人民共和国公司法》（以下简称旧《公司法》）第二十四条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资；对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或低估；土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得出资的财产除外；对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价，法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。最高人民法院于2006年4月28日公布并于2006年5月9日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》第一条规定：公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。第二条规定：因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照公司法的有关规定。本案中涉案的股东协议签订于2001年8月10日，一审法院立案时间为2005年7月25日。新《公司法》是2005年10月27日修订，2006年1月1日起实施。旧《公司法》对红股是否有效未有涉及。新《公司法》扩大了股东出资的形式，但对实物、知识产权、土地使用权等作为出资，限定了两个条件，一是可以用货币估价，二是可以依法转让。而红股既不能用货币估价又不能依法转让，故红股不符合新《公司法》关于股东出资的规定，因此，上诉人依据股东协议，请求支持其红股的有效性和合法性，不应得到法律保护。况且，已生效的本院（2002）东民二初字第X号民事判决及山东省高级人民法院（2003）鲁民一终字第X号民事判决，均认定依据股东协议已向联信公司交纳80万元出资款但联信公司的公司章程中未将其登记为股东的杨某某不是联信公司的股东。故上诉人宋某某请求确认其在被上诉人联信公司享有净利润十一分之一的红利分配权的有效性、合法性，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宋某某负担。
本判决为终审判决。
审判长温刚
审判员梅雪芳
代理审判员于海燕
二00六年六月二日
书记员柳洪祥
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