安徽省高级人民法院
民事判决书
(2006)皖民三终字第X号
上诉人(原审被告)吉林美术出版社，住所地吉林省长春市X街X号。
法定代表人石某某，该社社长。
委托代理人孙晓敏，吉林大华铭仁律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)赵某某，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人许德林，安徽安援律师事务所律师。
委托代理人王爱华，安徽安援律师事务所律师。
原审被告合肥新华书店有限公司，住所地安徽省合肥市X路X号。
法定代表人吴某某，该公司董事长。
委托代理人张某，合肥新华书店有限公司业务员。
上诉人吉林美术出版社因与被上诉人赵某某、原审被告合肥新华书店有限公司侵犯著作权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2005)合民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年8月14日公开开庭审理了本案。吉林美术出版社委托代理人孙晓敏，赵某某委托代理人许德林，合肥新华书店有限公司委托代理人张某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：赵某某系安徽省作家协会会员、中国儿歌研究会会员。1990年，其在《为了孩子》杂志第11期上以“佳遥”笔名发表了《谜歌五首》。其中一首《仙人掌》谜语作品的谜面内容是“一只手，生得怪，长满刺，好厉害”。吉林美术出版社X年9月出版了《儿童谜语全书》，书号为x-X-X-X/J.609，2004年9月第6次印刷，定价为16。90元；2004年11月出版了《彩图儿童谜语全书》，书号为x-X-X-X/J.1400，定价为12。90元；2004年3月又出版了《小小孩儿童谜语全书》，书号为x-X-X-X/J.1273，分为上、下两册，每册定价5元。上述图书均含有《仙人掌》谜语作品，其中，吉林美术出版社出版发行《儿童谜语全书》第81页所载儿童谜语谜面内容为“一个巴掌生得怪，长满尖刺好厉害，不怕风沙不怕旱，开朵花儿顶上戴”；《彩图儿童谜语全书》第81页和《小小孩儿童谜语全书》上册第59页所载儿童谜语谜面内容均为“一个巴掌生得怪，长满尖刺好厉害，不怕风沙不怕旱，开朵花儿头顶戴”。
2005年9月16日，赵某某在合肥新华书店有限公司购买了由吉林美术出版社出版的上述三种图书各一本。之后，其向合肥市中级人民法院起诉，请求：判令被告吉林美术出版社、合肥新华书店立即停止侵权，即吉林美术出版社不得再出版、发行侵权图书，合肥新华书店有限公司停止销售侵权图书；两被告公开向其赔礼道歉，消除影响；吉林美术出版社赔偿其经济损失3000元；本案诉讼费用由两被告承担。
原审法院认为，本案的焦点为赵某某是否享有涉案儿童谜语作品的著作权；吉林美术出版社出版发行图书刊载的被控侵权作品是否侵犯了赵某某的著作权；一旦侵权，如何确定赵某某因被控侵权行为所遭致的实际经济损失。(一)我国《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”。本案原告赵某某独立创作完成的《仙人掌》谜语，以形象化诗词表达的方式，当属于我国《著作权法》所称的文学作品，应依法享有著作权。(二)原告赵某某发表的《仙人掌》谜语内容为：“一只手，生得怪，长满刺，好厉害”；而被告吉林美术出版社出版发行《仙人掌》谜语谜面内容，或为“一个巴掌生得怪，长满尖刺好厉害，不怕风沙不怕旱，开朵花儿顶上戴”；或为“一个巴掌生得怪，长满尖刺好厉害，不怕风沙不怕旱，开朵花儿头顶戴”。其谜语表现形式和表达思想均包含原告赵某某创作的谜底为“仙人掌”的谜面中的独创性成果，没有证据证明其亦是独立完成并且富有创造性的、非复制的。其谜语与原告《仙人掌》谜语基本雷同的部分占整篇谜面内容的50%，实际上稍作改动照抄了他人作品的实质部分，并非合理使用。另外，亦没有证据证明其与原告作品相同之处是来自公知领域的素材。(三)原告赵某某曾于1990年在《为了孩子》杂志第11期上以“佳遥”笔名发表的《谜歌五首》中包括诉争《仙人掌》谜语，而被告吉林美术出版社用于商业化使用即出版发行的上述三种图书中最早始于1999年9月第1版，包含原告赵某某创作的《仙人掌》谜语作品中形象化独特的诗词，存在“接触性”的可能。因此，被告吉林美术出版社未经著作权人许可，以商业化为目的使用原告作品，从而侵犯了原告的署名权、获得报酬权；由于原告赵某某在诉讼中提供的相关书证已证实被告合肥新华书店有限公司出售被告吉林美术出版社出版发行的上述三种图书，从而免除被告合肥新华书店有限公司就其销售上述三种图书的合法来源承担举证责任。但合肥新华书店有限公司仍应承担停止销售上述侵权图书的法律责任。(四)原告赵某某主张两被告向其公开赔礼道歉、消除影响，这项民事责任方式主要适用于侵害著作权中的人身权，因本案的被告吉林美术出版社曾连续在出版发行上述三种图书中使用其作品，均署名，给其造成了一定影响，故吉林美术出版社应书面赔礼道歉。(五)关于确定本案损失赔偿额的问题，由于原告赵某某未能提供证据证实其实际损失，被告吉林美术出版社又未公开相关的全部发行、出售的财务帐册。因此，原审法院根据涉案作品类型、侵权行为性质、后果等情节，参照国家版权局有关出版文字作品报酬规定和收取费用的计算方法，综合确定损失赔偿额。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款，第二十九条、第三十三条第一款、第二款、第四十六条第(五)项、第(七)项、第四十七条第(一)项、第四十八条第二款和最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条第一款、第二款的规定，判决：一、被告吉林美术出版社自判决生效之日起立即停止再版发行《儿童谜语全书》、《彩图儿童谜语全书》和《小小孩儿童谜语全书》上册图书中涉及原告赵某某发表的《仙人掌》文学作品内容；被告合肥新华书店有限公司自判决生效之日起立即停止销售被告吉林美术出版社出版发行的上述侵权图书。二、被告吉林美术出版社自判决生效之日起以书面形式向原告赵某某赔礼道歉、消除影响。三、被告吉林美术出版社自判决生效之日起十日内赔偿原告赵某某经济损失人民币1500元。四、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币168元，由原告赵某某负担10元；被告吉林美术出版社负担140元；被告合肥新华书店有限公司负担18元。
吉林美术出版社不服原审判决，向本院上诉称：一、赵某某的作品不具有独创性，不拥有著作权。本案中，赵某某作品只是谜语为仙人掌的四句三言谜语诗。作为大家熟知的一种植物，仙人掌外型特征是公知的，并因外形似手掌而得名。其外形如手掌且上有尖刺，赵某某仅就这些特征加以简单描述。而且，该作品的表现形式也不具有独创性。我国著作权保护的只是作品的表现形式，不保护作品的思想。赵某某作品是一首谜语，采用三言诗形式。自有《诗经》以来，我国存在三言、五言、七言、五律、七律等表现形式；春秋战国时期，人们就开始以诗歌形式来表达思想，并用诗歌形式进行猜谜活动。三言诗歌表现形式、用诗歌形式表现谜面内容均非赵某某所独创，其作品当然不具有著作权。二、吉林美术出版社的作品与赵某某的作品不相同，不构成著作权侵权。第一，两者作品的表现形式不相同。吉林美术出版社作品是七言诗，共28字，赵某某的作品是三言诗，共12字。第二，原审法院以我社没有证据证明与赵某某相同之处系来自公知领域的素材，以此认定我社侵权明显认定事实不清。仙人掌自明末就已传入我国，已成为一种非常普通的观赏植物，应属于“众所周知”的事实，当事人无需举证证明。我社与赵某某都对仙人掌这一公用领域植物进行描述，有部分相同之处是一种必然。三、接触性原则一般是对于计算机软件侵权的判定，对于文字作品并不适用，而且我社没有接触赵某某的作品，因此，原审法院以赵某某作品发表在先认定我社存在接触赵某某作品可能性进而构成侵权的推定不能成立。综上，原审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院撤销原判，驳回赵某某的诉讼请求。
赵某某辩称：其作品早在1990年就在《为了孩子》杂志上发表，具有独创性，系其独立完成，应当享有著作权。吉林美术出版社抄袭其作品的行为明显。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
合肥新华书店有限公司辩称“没有意见”。
二审期间，吉林美术出版社提交了下列证据。
证据一、吉林美术出版社《仙人掌》谜语作品的底稿，证明该作品系其自己创作；证据二、《儿童谜语全书》，证明该社《仙人掌》作品系自己创作；证据三、从网络下载的有关仙人掌的知识，证明赵某某的作品没有独创性。对于上述证据，赵某某质证认为，证据一真实性有异议，且作者不清；证据二不是新证据，其证明目的也不成立；证据三不应作为证据，且证明目的不成立。合肥新华书店有限公司称，对上述证据“没有意见”。
本院经审查认为，证据一系手稿，涵盖了吉林美术出版社《仙人掌》在内的144条谜语作品(植物部分)。142条谜语由圆珠笔誊写，排列整齐，字迹工整，仅少数谜语作品由铅笔予以改动。证据二不是新证据，已由赵某某一审期间作为侵权物提交原审法院。该书系吉林美术出版社X年出版发行，2004年第六次印刷出售的《儿童谜语全书》，其植物部分含有120条谜语作品。经比较，包括《仙人掌》在内，手稿中的谜语作品与《儿童谜语全书》(植物部分)的多数谜语作品相同。证据三提到有关仙人掌原产地、引入、归化以及多刺特征等知识，与赵某某《仙人掌》谜语作品是否享有著作权无关联性。
本院经庭审，对原审法院查明的事实予以确认。
二审庭审中，根据当事人的上诉理由以及答辩意见，经合议庭归纳并经当事人认可，确认本案争议焦点为：一、赵某某《仙人掌》谜语作品是否具有独创性，应否享有著作权。二、吉林美术出版社是否构成著作权侵权。与之相关问题有四：即(一)该社是否接触了赵某某《仙人掌》谜语作品；(二)两者谜语作品是否相似；(三)该社是否独立创作其《仙人掌》谜语作品；(四)该社《仙人掌》谜语作品是否存在合理使用。三、在著作权侵权成立的情况下，本案的民事责任如何确定。
关于第一个焦点，本院认为，著作法上的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。只要作品系作者独立创作，且达到足以表现作者的个性或独特性的程度，即享有著作权。诚然，任何作品所指向的被“描述”对象显然不属于创作者的独创部分，但任何人均可就同一对象来发挥其创造力，从而创造出属于自己的作品，而不论其在选择对象时是否从该对象中获得什么启示，这体现着人类对社会文化多样性的要求。本案中，仙人掌作为一种人们所熟知的植物，应属于被“描述”的对象，其本身当然不属于作品的独创部分，但是这并不妨碍赵某某根据该植物的生物特性，如形似手掌、带有尖刺等特征发挥其想象力通过诗歌形式加以特定地表达。其《仙人掌》谜语作品系文字作品，符合我国法定的可版权作品的种类，并且由其独立创作完成，谜面生动形象、通俗易懂、字词押韵、琅琅上口，体现了版权保护对智力创作成果的个性要求。因此，该作品具有独创性，应享有著作权。当然，根据著作权法原理，著作权法不保护作者通过作品所表达的“思想”，只保护作者的“表达”。然而，“表达”的含义是作品创作者“创作”的外在表现或表述，实质就是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，并不必然地被理解为吉林美术出版社所谓的“表达方式”。因为著作权法上“表达方式”通常指文章、专著、译著、小说、诗歌等创作作品的形式抑或是作品类型，与上述“表达”的含义有着实质性区别。因此，该社以仙人掌外型特征系公知，三言诗歌表现形式、用诗歌形式表现谜面内容均非赵某某所独创为由辩称涉案谜语作品当然不具有著作权，系对著作权保护客体的误解。
关于第二个焦点及相关问题，本院认为，首先应分析吉林美术出版社是否接触了赵某某的《仙人掌》谜语作品。本案中，接触应指被控侵权人有机会看到、了解或感受到享有著作权的作品。作品已广泛传播、或者被控侵权人有机会通过书店、图书馆、广播、电视等方式接触到作品，就可以推定其接触了作品，因此，接触在著作权法意义上是一种合理的可能性。赵某某的《仙人掌》谜语作品于1990年发表在《为了孩子》杂志上，而吉林美术出版社的《仙人掌》谜语作品最早出现于其于1999年9月出版的《儿童谜语全书》中。可见，赵某某的作品已公开传播，并显然早于该社的谜语作品，由此推定接触并无不妥。其次，吉林美术出版社《仙人掌》谜语作品是否与赵某某《仙人掌》谜语作品相似。在判断相似时，应比较两部作品之间的相同或近似之处，而不应比较两者的不同之处，即应将赵某某谜语作品中的“一只手，生得怪，长满刺，好厉害”与吉林美术出版社谜语作品中的“一个巴掌生得怪，长满尖刺好厉害”进行比较。至于该社谜语作品的后两句“不怕风沙不怕旱，开朵花儿头顶戴(或顶上戴)”，则不在比较之列。由是观之，前者是“一只手，生得怪”，后者为“一个巴掌生得怪”；前者是“长满刺，好厉害”，后者为“长满尖刺好厉害”。经逐一比较，两者区别仅在于，前者是“手”，后者为“巴掌”；前者是“刺”，后者为“尖刺”。此种表述上的差异仅为简单的同义词替换，并因此自然成为七言诗，但无实质性区别。据此，应认定两部作品存在实质性相似。第三，吉林美术出版社是否独立创作其《仙人掌》谜语作品。本案中，赵某某说明吉林美术出版社接触了其作品，且两部作品之间具有表述上的实质相似性，即完成了举证义务，举证责任则相应地转移到吉林美术出版社。如果该社能够充分证明其系独立创作，则不构成侵权。二审诉讼中，该社虽提供了一份手稿，但与该社《儿童谜语全书》中的《仙人掌》谜语作品相同，未体现构思、修改过程，充其量谓之定稿；而且，该手稿未注明撰稿人或执笔人，对手稿如何形成也未作出合理解释。另外，《儿童谜语全书》注明张平、风山、稚春编绘，《彩图儿童谜语全书》以及《小小孩儿童谜语全书》却注明禾稼编绘。可见，三本谜语书注明的编绘者不同，系谜语作品编辑者或是谜语作品原创作人也语焉不详。因此，上述证据并不能充分证明《仙人掌》谜语作品系该社独立创作完成。第四，吉林美术出版社《仙人掌》谜语作品是否存在合理使用。本案中，两者均为谜语作品，吉林美术出版社几乎使用了赵某某享有著作权作品的全部。且两者均公开出版发行，具有商业的特性，所以，该社的使用有可能损害赵某某作品的市场和相应价值。因此，该社《仙人掌》谜语作品不构成合理使用。
三、关于第三个焦点，本院认为，吉林美术出版社在知晓涉案谜语系赵某某之作品的情形下，未经其许可，擅自在其出版的《儿童谜语全书》、《彩图儿童谜语全书》以及《小小孩儿童谜语全书》中使用该谜语作品的实质部分，既未指明作者姓名，也未向作者支付报酬，该行为已构成对赵某某所享有的《仙人掌》谜语作品著作权的侵害，应承担停止侵害，赔礼道歉，并赔偿其经济损失的民事责任。诉讼中，因赵某某未能就其实际损失提供证据，且侵权人获利不能确定，同时也无正常许可费可资参照的情形下，原审法院依据涉案作品类型、侵权行为性质、后果等情节，参照国家版权局有关出版文字作品报酬规定和收取费用的计算方法，综合考虑、酌情确定本案的赔偿额并无不当。
综上，上诉人吉林美术出版社的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费168元，由上诉人吉林美术出版社承担。
本判决为终审判决。
审判长张坤
代理审判员余听波
代理审判员张红生
二00六年九月十八日
书记员胡四海
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