浙江省衢州市中级人民法院
民事判决书
(2007)衢中民二终字第X号
上诉人(原审被告)：毛某某，男，X年X月X日出生，汉族，驾驶员，住（略）。
委托代理人(特别授权代理)：管某某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。系毛某某妻子。
被上诉人(原审原告)：江山市安凯客运有限公司。住所地：浙江省江山市X路X号。
法定代表人：邓某某，该公司经理。
委托代理人(特别授权代理)：毛某龙，浙江虎山律师事务所律师。
原审被告：吴某某，男，X年X月X日出生，汉族，驾驶员，住（略）。
上诉人毛某某为与被上诉人江山市安凯客运有限公司(以下简称安凯公司)、原审被告吴某某出租车承包合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院(2006)江民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年6月14日受理后，依法组成由审判员朱建能担任审判长，审判员吴某、祝惠忠参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年7月28日，安凯公司(为发包方也称甲方)与毛某某(为承包方也称乙方)签订了一份车辆承包协议书，约定：甲方将所有的浙x富康出租车承包给乙方经营，承包期限2005年7月28日至2006年7月31日止；乙方每天上交甲方承包款140元，每月的28日上交下个月的承包款，逾期未交，按违约处理；甲方承担该车的保险费、养路费、运管某、税收、车辆检验费，乙方承担该车的燃油费、修理费、过路费、驾驶员工资、事故损失、违章罚款等；乙方付给甲方x元押金(不计息)，合同到期后，如无违约，全额退还；乙方如未按期上交承包款，甲方有权收回车辆并没收押金；本协议一式二份，双方签字后生效，若其中一方违约，违约方支付另一方违约金x元，等等内容。协议签订后，安凯公司依约交付了车辆及随车证件，毛某某接手经营。2005年11月29日18时许，毛某某雇用的驾驶员吴某某驾驶浙x号车由江山市区X镇大溪滩，行经江山市区城北大桥时与对向华秩旺驾驶的浙x号农用自卸车左侧车厢外装载的钢筋及车头左前侧发生碰撞，钢筋穿进出租车后，致乘坐在出租车后座的范江芳受伤，抢救无效死亡，双方车辆受损的交通事故。2005年12月31日江山市公安局交通警察大队对该事故作出认定：吴某某负事故的主要责任，华秩旺负事故的次要责任，范江芳无事故责任。2006年3月江山市人民检察院以吴某某涉嫌犯交通肇事罪提起公诉，受害人父母范仲兴、薛香婷提起刑事附带民事诉讼，要求吴某某、安凯公司、华秩旺赔偿范江芳死亡赔偿金、丧葬费、误工费等共计x。50元。2006年5月10日经法院调解，确认吴某某和安凯公司承担70%的事故责任，并共同赔偿范仲兴、薛香婷因女儿死亡的死亡赔偿金、丧葬费、冷藏费、误工费、精神损害抚慰金共计x元。2005年10月13日，安凯公司向中华联合财产保险公司衢州中心支公司(以下简称中华联合保险)投保了浙x车的车辆损失险、第三者责任险、火灾爆炸自燃损失险、车损险自负额特约险，保险期限2005年10月14日至2006年10月13日止。2005年12月20日中华联合保险对该车在2005年11月29日事故的车辆损失价值确定为x.50元，后赔付车损x。48元。2005年10月28日，安凯公司向毛某某邮寄了解除协议通知书，认为毛某某欠承包款x元未交，车辆出事故后未按约履行义务，故要求解除浙x出租车的承包协议。毛某某在安凯公司提起诉讼前未提出异议。另查明，浙x车安凯公司在2004年10月27日向中华联合财产保险股份有限公司江山支公司(原为江山营销服务部)投保时车上责任险(车上座位)未投保。俗称的车内乘客险或是座位险非强制险，投保人有选择权，保险的险种内无单列的车内乘客险或座位险，投保人要保车内乘客险或座位险只能投保车上责任保险或承运人旅客责任保险，车上责任保险属财产险，若出险造成车上人员人身伤亡的限额为x元，每次赔偿均实行绝对免赔率20%；承运人旅客责任保险属人身险范畴，而且要区分不同的班线分档投保。2004年10月28日，安凯公司向中国人寿保险股份有限公司江山支公司投了浙x车的国寿旅客人身意外伤害保险，保险期间2004年10月29日至2005年10月28日。安凯公司于2006年8月15日向原审法院提起诉讼，请求1、判令毛某某支付承包款x元，违约金x元；2、判令毛某某、吴某某赔偿车辆损失x元，事故赔偿费x元，并互负连带责任。
原审法院审理认为：安凯公司与毛某某所签订的出租车承包协议书，系双方自愿订立，不违反法律、行政法规，是合法有效的，合同双方均应依约履行。毛某某无证据证明已向安凯公司交纳了出租车营运期间的承包款，而且在安凯公司向其寄送了解除协议通知书后并未提出异议，毛某某应按合同约定支付安凯公司承包款。因其未按约支付承包款，已构成违约，故还应支付安凯公司违约金。根据现有的法律法规，出租车“车内乘客险”非强制险，非车辆营运必须投保的险种。因车辆营运是高风险行业，根据公平原则和行业惯例，车辆出租人或发包人应向承租人或承包人明示该车已保了哪些险种、保险期间等事项，但安凯公司不能证明已向毛某某尽了说明义务，故安凯公司应承担该风险责任。因2005年11月29日事故所造成的车辆损失，和安凯公司作为该车车主已赔偿受害方的经济损失中参照车上责任险超出理赔的部分，毛某某作为该车承包人有赔偿的义务。吴某某不是承包合同的主体，可不承担责任。毛某某要求安凯公司自行承担“车内乘客险”未保的风险责任的辩解意见，予以采纳。其他辩解意见，缺乏事实依据，不予采纳。吴某某的辩解意见，于法有据，予以采纳。安凯公司诉讼请求的合理部分，依法予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，于2007年4月30日作出判决：毛某某于判决发生法律效力之日起十日内支付安凯公司车辆承包款x元、违约金x元、事故损失x元，合计x元。二、驳回安凯公司的其他诉讼请求。案件受理费4627元，其他诉讼费1180元，合计5807元，由安凯公司、毛某某各负担2903。5元。
毛某某不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原判决认定事实不清，证据不足。1、浙x车主系邓某某，原审认定车主为安凯公司，属认定事实错误；2、原审认定安凯公司于2005年10月28日向毛某某邮寄了解除协议通知书，而实际解除协议通知书是2005年12月26日制作，两者时间有差异，另原审判决也无证据证明毛某某收到了该通知书；3、对安凯公司出具的《机动车辆保险定损协议书》认定的车辆损失x。50元，没有被保险人、驾驶员、第三者、修理单位、交警人员的签名，其真实性、合法性值得怀疑，法院应不予认定；4、毛某某与安凯公司签订的协议书上明确约定：“甲方应承担该车的保险费”，车子出险后，安凯公司却擅自加上了括注，说车内乘客险由毛某某自行交纳。按协议车内乘客险应由安凯公司负责；5、毛某某按协议的约定按时支付了承包款，不应承担违约责任；6、出事故后，原审被告吴某某已承担了x元的赔偿义务，毛某某也支付邓某某3000元，事前还支付邓某某押金x元，跟车手机月租费500元，年检费405元，广告灯费160元，这些费用都应该在赔偿款中扣除，但原审法院却没有扣除，属计算错误。二、原审承办人与安凯公司的代理人系同学关系，原审中毛某某曾申请其回避，但原审法院未作出回避决定。另对上诉人要求查阅、复制本案相关材料，原审法院的法官也不予准许。以上行为违反法定程序，直接影响了案件的正确判决。请求二审法院依法撤销原判依法改判，或发回重审。
安凯公司答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。
吴某某未作出答辩。
二审期间，各方当事人均未举出新证据。
原审法院对安凯公司向毛某某邮寄解除协议的通知书时间的事实查证有误，本院另查明安凯公司于2005年12月28日向毛某某邮寄了解除协议通知书。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：毛某某与安凯公司签订的出租车承包协议书中，第九条“乙方如未按期上交承包款，甲方有权收回车辆，并没收押金”，因押金无定金性质，合同任何一方均无权单方没收押金，该条约定违反法律规定，应认为无效，其余部分不违反法律、法规规定，应认定有效。双方均应依约履行。本案中，双方为毛某某是否已支付了承包款发生争议，按照有关法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，毛某某应对自己已支付相应的承包款承担举证责任。一审毛某某不能举证证明其已按合同约定支付承包款的情况下，安凯公司依协议约定解除双方签订的协议，并无不妥。毛某某应承担按协议规定支付承包款x元及双方约定的违约金x元的责任。根据原审法院(2006)江刑初字第X号刑事附带民事调解书、中华联合财产保险公司的机动车车辆保险单及定损协议书、收款收据及机动车行驶证，均证明浙x富康出租车车主系安凯公司，而非毛某某主张的邓某某。安凯公司出具的中华联合财产保险公司有关浙x富康车的《机动车辆保险定损协议书》符合有关保险理赔程序，其真实性、合法性，本院予以确认。毛某某主张承包协议书中的“车内乘客险由乙方自行交纳”系邓某某自行加注，但无证据证实，本院不予采信。按照有关规定，车内乘客险每人限额为x元，而保险公司每次赔偿绝对免赔率为20%。因此，即使浙x投了车内乘客险，能获赔的最高额为x元。而x元与安凯公司已实际支付赔付的x元之间差额x元，无论保险费应由双方当事人哪一方承担，该差额损失依承包协议约定均应由毛某某承担。吴某某是毛某某雇佣的驾驶员，并非是车辆承包人，即使吴某某曾向安凯公司出具过赔偿x元的欠条，但未实际履行，而且吴某某在原审中明确表示其是雇员，不承担赔偿责任。因此，安凯公司按承包协议向承包人毛某某主张事故损失赔偿，合法有理。原审判决认定吴某某不是承包合同主体，可不承担合同责任，并无不当。毛某某上诉主张的年检费405元，原审判决已将其中双方无异议的205元进行了抵扣，现毛某某又就该笔费用在无新的证据证明的前提下要求抵扣，本院不予支持。毛某某在上诉中主张的已支付安凯公司3000元用于交通事故的赔偿，但无证据证实，本院不予采信。毛某某主张跟车手机月租费500元、广告灯费160元等应在赔偿款中扣除，因毛某某不能举证证明这些费用应由安凯公司负担，对该主张，本院不予支持。原审认定“2005年10月28日，安凯公司向毛某某邮寄了解除协议通知书”有误，实际邮寄时间为2005年12月28日，本院予以纠正。经查，原审案件承办人不存在法定回避情形，审判程序也无违反法律规定。毛某某的上诉理由不成立，对其上诉请求法院不予支持。原审判决认定事实基本清楚、适用法律正确、实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1691元，由上诉人毛某某负担。
本判决为终审判决。
审判长朱建能
审判员吴某
审判员祝惠忠
二00七年七月二十七日
书记员楼宁
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