安徽省蚌埠市中级人民法院
民事判决书
(2004)蚌民一再终字第58号
上诉人(原审被告)倪某，男，1968年7月出生，汉族，个体工商户，住安徽省凤阳县石英岩矿业有限公司内。
委托代理人朱秀侠，安徽顺华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张某，男，1972年12月出生，汉族，农民，住本市X村。
委托代理人高明东，安徽顺华律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)李某，男，1976年9月出生，汉族，农民，住凤阳县X乡矿业公司内。
委托代理人刁乃峰，安徽振夏律师事务所律师。
上诉人倪某鑫与原审原告张某、原审被告李某人身损害赔偿纠纷一案，蚌埠市X区人民法院于2002年12月23日作出(2002)郊民一初字第250号民事判决，已经发生法律效力。蚌埠市人民检察院于2003年12月对本案提起抗诉。本院以(2003)蚌民监字第87号函，将该案交淮上区人民法院进行再审。蚌埠市X区人民法院于2004年9月15日作出(2004)淮民一再字第02号民事判决。宣判后，倪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2005年1月21日公开开庭审理了此案。上诉人倪某的委托代理人朱秀侠，被上诉人张某及其委托代理人高明东，被上诉人李某的委托代理人刁乃峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决认定，2002年6月19日下午3时许，被告倪某雇佣被告李某驾驶装载机在蚌埠市志宇矿业开采加工厂工作，在由北向南沿下坡水泥路行驶时，由于坡陡、速某、刹车不灵，为避开前面围墙，被告李某驾机向右转弯，撞到正在矿粉池旁工作的原告张某，装载机推铲铲中原告右脚，原告遂被本厂人员送往蚌埠市第二人民医院治疗，支付医疗费19629．9l元，被告倪某已付6000元。原审判决：一、被告倪某赔偿原告张某医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费共计23319.91元，于判决生效后5日内一次付清，二、驳回原告的其他诉讼请求。
蚌埠市X区人民法院经再审查明的案件事实及证据的认定与原审一致，并针对抗诉意见评判如下：
(一)、原判认定“刹车不灵”并无不当。原审依据李某提供的风阳县公证处的公证书证实：装载机前轮刹车油管断掉、前刹车钳少一只以及前后轮刹车片严重磨损的情况及照片，结合证人李某松(与李某系兄弟关系)证言证实刹车不灵，可以认定装载机“刹车不灵”。检察院认为以上证据只能说明撞人后装载机的情况，不能证明撞人前的情形。但拍照片距撞人仅相隔三个月，按常识，三个月内刹车片不可能有如此的磨损。再审时，原告提供了倪某在检察院的陈述称：“车上四个制动器有一个不能用，其余3个正常。”也印证了“前刹车钳少一只”的事实。由于上述证据能够相互印证，因此，原审认定“刹车不灵”并无不当。检察院的抗诉意见不能成立。另外，再审时，被告倪某、李某为证实刹车问题均申请证人出庭作证，由于不属新证据，本院不予认定。
(二)、检察院认为张某之伤应认定为工伤，系劳动纠纷而非侵权之诉，其理由不能成立。本案张某的受伤，既属劳动纠纷，也属侵权纠纷。它是工伤赔偿责任与民事侵权赔偿责任的竟合。对此情形，劳动者既可以选择工伤赔偿，也可以选择民事赔偿。就本案而言，原告放弃工伤赔偿选择民事赔偿并无不当。我院以侵权之诉受理本案完全符合法律规定。
(三)、原审认定两被告之间系雇佣关系正确。
原审认定雇佣关系依据的是证人金晓飞、李某松的证明以及被告李某在公安机关的陈述。再审时，被告倪某对证人李某松的证明未提异议，即承认李某是其雇来开装载机的。另外，原告提供的倪某在检察机关的陈述证实，倪某本人承认司机是他找来的，工资也是由他支付的。综上，可以认定：被告李某是车主倪某雇佣的，工资也是由倪某交付的。因此，原审认定两被告系雇佣关系与再审查明的事实是一致的。
再审时，原告张某为证明雇佣关系提供了检察院调查证人的笔录，由于不属新证据，本院不予认定。
至于被告倪某与志宇矿业开采加工厂是租赁关系还是承揽关系，属另外一个法律关系，原审对此不作认定并无不当。
(四)、检察院认为，驾驶员驾驶不当是造成事故的主要原因之一，应承担赔偿责任。该意见不能成立。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第45条的规定，雇佣人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。本案的被告应是雇主倪某，李某不应承担责任。被告倪某如认为李某有过错，可在实际赔偿后向其追偿。
(五)、原审依据原告所在工厂即志宇矿业加工厂的证明及工资表认定原告每月工资600元，证据充分。且此标准也与本地的工资水平相符，应予认定。检察院认为证据不足，无相应证据支持，故其抗诉意见不能成立。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决维持(2002)郊民一初字第250号民事判决。
宣判后，倪某不服，提出上诉称：1、原审判决认定装载机刹车不灵的主要证据不足；2、原审判决没有对装载机是为倪某工作还是已租赁给志宇厂的事实进行认定；3、张某系志宇厂的工人，应认定为工伤，原审以侵权之诉受理不当；4、驾驶员李某驾驶不当是造成事故的主要原因之一，应当承担相应的责任；5、原审认定张某的误工费为每月600月，证据不足。
被上诉人张某及其代理人答辩称：1、原审判决认定装载机刹车不灵，有拍摄的照片和证人李某松的证言，上诉人倪某也有陈述，并有公证机关的证明在卷，足以认定；2、对装载机无论是为倪某工作，还是为志宇厂所租用的，在致人伤害后，其所有权人都应承担赔偿责任。依据安徽省高级人民法院《关于审理损害赔偿案件的若干意见》第27条第2款规定“借用或者租用他人机动车辆发生交通事故并负有责任的，借用人或者租用人承担民事责任”，要求借用人或者租用人负有责任。3、被上诉人张某选择劳动法还是民法保护自己，是其个人的权利；4、张某的工资每月为600元，原审法院已调查相关证人，且志宇厂也出具有证明，应予认定。
经再审庭审查明的事实与原审再审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人倪某提出的上诉理与庭审查明的事实不符，没有充分的证据证明其上诉主张，故其上诉理由不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1084元，由上诉人倪某负担。
本判决为终审判决。
审判长罗传继
审判员刁小健
代理审判员姚利华
二OO五年一月二十一日
书记员李某
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