四川省成都市中级人民法院
民事判决书
（2006）成民终字第X号
上诉人（原审原告）陈某，男，xxxx年xx月x日出生，汉族，居民，住（略）。
委托代理人崔洪培，四川锦官城律师事务所律师。
上诉人（原审原告）陶某某，男，xxxx年x月xx日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人崔洪培，四川锦官城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都中华搏击学校。住所地：四川省彭州市X镇北桥。
法定代表人姜某某，校长。
委托代理人高原，四川多元律师事务所律师。
委托代理人徐晓中，四川多元律师事务所律师。
上诉人陈某、陶某某因与被上诉人成都中华搏击学校（以下简称搏击学校）建筑维修施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2005）彭州民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年12月16日，陈某、陶某某（乙方）与搏击学校（甲方）签订了《工程协议书》，约定甲方将“唐昌成搏校舍修缮”工程发包给乙方，其维修项目包括石柱改方形、校舍外墙涂料、内墙乳胶漆、食堂吊顶等10项施工项目。承包方式为包工包料，工期为2003年12月17日至2004年1月17日，包干价20万元，乙方进场后，甲方支付乙方总价款的35％，完工后付20％，余下5％作为质保金，甲方在2004年8月上旬支付乙方。合同履行过程中，搏击学校先后支付陈某、陶某某工程款13万元。2004年1月19日，陈某、陶某某与搏击学校对施工工程进行验收，确认陈某、陶某某施工的工程存在质量问题，尚须整改。双方在《施工协议书》上注明了需要整改的项目，同时注明“因乙方工程质量问题，工期顺延至2004年2月5日全面完工。届时由甲、乙双方验收合格后方可交付使用。”2005年7月29日，陈某、陶某某提起诉讼，请求判决搏击学校给付陈某、陶某某工程欠款7万元。
原审判决认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据陈某、陶某某与搏击学校签订的《工程协议书》载明的内容，发包人为搏击学校，承包人为陈某、陶某某，其法律特征为建设施工合同。因陈某、陶某某没有取得建设工程施工资质，故双方签订的《施工协议书》应归于无效。依照《中华人民共和国建筑法》以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条的规定，对无效的建设施工合同，承包人主张要求参照约定支付价款必须是将竣工验收合格的工程交付之后，方能得以支持。根据双方的验收结果，工程存在质量问题，需要整改。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二项规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”由于陈某、陶某某在举证期限内没有举证证明，其已经按照整改要求履行整改义务，故对其诉讼请求不予支持。另外，因“成搏校舍”并非主体工程建设和新建工程，其维修与否不影响使用，即搏击学校使用“成搏校舍”仅涉及竣工日期的确定，并不意味着陈某、陶某某已经全面履行了维修义务并经验收合格。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定判决：驳回陈某、陶某某的诉讼请求。案件受理费2610元，其他诉讼费1305元，合计3915元，由陈某、陶某某负担。
宣判后，陈某、陶某某不服判决，向本院上诉称：1、一审法院认定事实错误。2004年1月19日，双方对工程进行验收后就整改内容达成了补充协议，并约定“工期顺延至2004年2月5日全面完工。届时由甲、乙双方验收合格后方可交付使用”。在陈某、陶某某对工程整改完毕后，搏击学校就实际使用了。按照约定，“双方验收合格后方可交付使用”，搏击学校使用工程，说明搏击学校已经认可工程质量。与此同时，《工程协议书》约定的保质期为2004年8月上旬。在此期间以及质保期后一年里，搏击学校没有提出过质量问题。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述规定，搏击学校在工程完工未验收就擅自使用，在诉讼期间才提出质量问题，不应得到支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，判决搏击学校支持工程欠款7万元。
被上诉人搏击学校答辩称，陈某、陶某某无相关的施工资质，双方签订的建设施工合同无效。陈某、陶某某所完成的工程未依法进行竣工验收，双方签订整改协议后，陈某、陶某某未履行整改义务，工程至今未完成，更未进行结算，且已完工程存在严重的质量瑕疵，搏击学校给付的13万元工程款已经超过了陈某、陶某某实际完成的工程量。同时，陈某、陶某某施工的工程属于学校的校舍、办公楼等基础教学设施，开学后不使用将造成更大的损失，且搏击学校使用校舍，不等于认可工程质量。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审查明的本案事实一致。
本院认为，由于维修校舍、办公楼等建筑物的工作成果已经添附于建筑物中，如果当事人双方未保存建筑物在维修前的实物资料，且维修后未进行工程竣工验收，作为施工方对其是否履行维修义务将很难举证证明。而保存维修前的实物资料和进行竣工验收均需工程发包方的积极配合。因此，仅以施工方不能提供其履行建筑物维修义务的证据，而判定由施工方承担不利法律后果，有悖于公平原则。
本案中，双方不争的事实是搏击学校已经使用了陈某、陶某某维修的“唐昌成搏校舍”，且在约定由陈某、陶某某对维修项目进行整改后，双方对维修工程未进行验收。由于无证据证明搏击学校在使用“唐昌成搏校舍”时，对陈某、陶某某是否履行维修整改义务，以及维修工程是否存在质量问题向陈某、陶某某提出异议。同时，因维修工程已经使用，缺乏对陈某、陶某某实际完成维修工程的工程量和质量进行鉴定的条件。另外，双方在施工协议中明确约定：“因乙方工程质量问题，工期顺延至2004年2月5日全面完工。届时由甲、乙双方验收合格后方可交付使用。”即搏击学校应当知道工程交付使用的条件是“由甲、乙双方验收合格”，搏击学校在未经竣工验收的情况下使用工程，也应自行承担相应的法律后果。结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，也应推定陈某、陶某某已经履行了“唐昌成搏校舍”维修工程的整改义务，工程质量合格。加之双方约定的维修工程保质期已经届满。因此，搏击学校负有全额支付陈某、陶某某工程款的义务。因双方约定的维修工程“包干价”为20万元，扣除搏击学校已经给付的13万元工程款，搏击学校尚应支付陈某、陶某某工程余款7万元。上诉人陈某、陶某某的上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：
一、撤销四川省彭州市人民法院（2005）彭州民初字第X号民事判决；
二、成都中华搏击学校于本判决生效后十日内向陈某、陶某某给付工程余款7万元。
本案一审诉讼费用3915元，二审案件受理费2610元，均由成都中华搏击学校负担。
本判决为终审判决。
审判长何开元
审判员陈某
代理审判员靳玉馨
二00六年三月二日
书记员张焱伟
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