四川省成都市中级人民法院
民事判决书
（2006）成民终字第X号
上诉人（原审原告）曾某某，女，xxxx年x月xx日出生，x族，住（略）。
委托代理人张宇，四川法典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都市红旗服装厂（以下简称红旗服装厂）。住所地：成都市X街X号。
法定代表人朱某某，厂长。
委托代理人廖某某，红旗服装厂副厂长。
委托代理人周裕行，成都市锦江区锦城法律服务所法律工作者。
上诉人曾某某与被上诉人红旗服装厂因事实劳动关系纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2006）锦江民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议议审理了本案。现已审理终结。
原审查明，1980年曾某某在红旗服装厂工作，被安排至春熙路北段X号厂门市部当营业员。1993年3月因厂门市部改建，曾某某回家待岗，12月门市部改建完后，曾某某一直未回单位上班。1994年3月20日、28日红旗服装厂作出《关于长期未上班人员的规定》及《补充规定》，同年3月28日在成都晚报上刊登启事：“凡我厂未上班人员，见报之日起十日内到厂办理有关手续，逾期不归者，责任自负。”曾某某未按规定回厂办理相关手续。1994年10月19日，红旗服装厂召开职工代表大会，参会人员21人，讨论通过对曾某某等28名职工予以除名的处理，但被除名的28人无人参加会议。同日，红旗服装厂作出《关于对沈道勋等28人作除名处理的决定》，并在厂里进行了张贴。除名理由：“无假不到，长期旷工，为严肃劳动纪律，维护我厂的正常生产经营秩序，按国务院《职工奖惩条例》第十八条规定，经我厂职代会讨论通过方式，对以下28人作除名处理，此决定从一九九四年十月二十日起执行。”曾某某在其中。1999年11月起至2001年2月，曾某某在红旗服装厂下属罗兰酒店餐厅工作并领取工资，但双方未签订劳动合同，红旗服装厂也未为曾某某购买社会保险。2001年1月16日，红旗服装厂为在职职工101人(不包括原告)补缴1992年7月至2000年12月社会保险费用。2001年3月13日，曾某某领取保证金500元及12天工资并出具收条后未再到单位工作。2003年9月24日，曾某某到红旗服装厂提走个人档案，并出具收条。另，曾某某以个人名义购买了2000年1月起至2006年5月的社会保险。2006年4月27日，曾某某向成都市锦江区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，同年5月，该委作出不予受理通知书。曾某某遂提起诉讼，请求判令：红旗服装厂恢复其职工身份，并安排工作；补缴1993年12月至今的社会保险；补发1993年12月至1999年10月、2001年3月至今的工资待遇。
原审认为，红旗服装厂于1994年3月28日在《成都晚报》上刊登启事，限期要求凡未上班人员回单位办理相关手续，但曾某某未在规定期限内回厂办理相关手续。1994年10月19日红旗服装厂以曾某某无假不到，长期旷工为由，对包括其在内的28名职工作出除名决定，并在厂区进行了张贴。虽然成都市中级人民法院（2006）成民终字第X号生效民事判决书已认定，红旗服装厂无有效证据证明其作出的《关于对沈道勋等28人作除名处理的决定》已送达曾某某，但曾某某也未提供证据证明1993年12月离开单位是经批准的，其行为应视为擅自离开工作岗位的自动离职行为，同时曾某某在1993年12月离开单位至1999年10月，亦未在红旗服装厂从事过任何工作和领取过报酬，双方事实上已解除劳动关系。1999年11月至2001年2月曾某某到红旗服装厂下属罗兰酒店工作，双方重新建立了劳动关系。2001年3月曾某某再次离开工作单位至今，其间未在单位从事过任何工作和领取过报酬，曾某某也未提供证据证明其离开单位是经批准，其行为应视为擅自离开工作岗位的自动离职行为，表明双方已事实解除劳动关系，曾某某要求恢复职工身份，并安排工作的诉讼请求，不予支持。2003年9月24日，曾某某到红旗服装厂提走个人档案时，双方已发生劳动争议，曾某某应该知道自己的权利被侵害。根据仲裁时效的相关规定，曾某某于2006年4月27日才向成都市锦江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁确已超过仲裁申诉时效，审理中，又未能提供中断、中止或其他正当理由的证据，故其请求红旗服装厂补缴1993年12月至今的社会保险；补发1993年12月至1999年10月、2001年3月至今的工资待遇，不予支持。原审依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：驳回曾某某的诉讼请求。
宣判后，原审原告曾某某不服，向本院上诉称，1、原审对双方是否存在劳动关系的认定错误。1993年3月上诉人是因厂门市部改建被安排回家待岗的，而非被上诉人未能举证证明以后通知了上诉人回厂上班，该期间上诉人不是无故不上班。之后被上诉人对上诉人作出的除名决定，因未按国务院相关条例的规定送达本人不发生法律效力；1999年11月至2001年2月被上诉人通知上诉人回单位工作，是对双方劳动关系的确认，也是对其作出除名决定的否定，并非重新建立劳动关系。2001年3月上诉人是再次被安排回家待岗，至今双方仍存在劳动关系。2、本案系劳动争议案件，根据最高人民法院相关司法解释的规定，负举证责任的是用人单位而非劳动者，但原审却将应由被上诉人承担的举证责任确定给上诉人，导致判决错误。3、本案未超过仲裁申诉时效。由于上诉人既不知道自己已经被单位除名，也不清楚社保应由单位购买，故2003年9月24目上诉人提出档案解决社保问题的行为，不应认定双方发生劳动争议，上诉人应该知道其权利被侵害，且上诉人的档案现仍在被上诉人处。4、上诉人与被上诉人之间的劳动关系仍然存在，被上诉人理应为上诉人补缴社保、补发生活费。请求：撤销原判，支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人红旗服装厂在二审中口头答辩称，被上诉人举出的证据能够证明被上诉人与上诉人已不存在劳动关系，是上诉人不能举出证据予以反驳；根据1993年至1999年上诉人未到单位上班，也未领取报酬，以及上诉人自行提走档案购买社保等事实，均能证明上诉人当时就已经知道其与被上诉人已不存在劳动关系，上诉人以后向劳动仲裁部门申请仲裁时已超过法律规定的仲裁时效。原判正确，应予维持。
经本院二审审理查明的案件事实与原审认定基本一致，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，成都市中级人民法院（2006）成民终字第X号民事判决认定：根据《企业职工奖惩条例》第二十条第二款“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入档案”的规定，红旗服装厂无证据证明其作出的《关于对沈道勋等28人作除名处理的决定》已送达本人，故该决定对被除名人不产生法律效力。
本院认为，1980年曾某某与红旗服装厂建立劳动关系，虽然1994年10月19日红旗服装厂通过召开职代会作出了《关于对沈道勋等28人作除名处理的决定》，但无证据证明其已将该除名决定送达曾某某本人，故根据《企业职工奖惩条例》第二十条第二款“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入档案”的规定，该除名决定对曾某某不发生法律效力；且上述事实亦已经本院（2006）成民终字第X号生效判决作出认定。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。曾某某所述其不知道1994年已被单位除名的上诉理由成立。虽然1999年11月曾某某又继续在红旗服装厂下属的罗兰酒店餐厅工作，但根据2001年3月13日曾某某在红旗服装厂出具收条领取了保证金500元和12天工资后未再到单位上班的事实，以及2003年9月24日曾某某出具收条从红旗服装厂提走个人档案并以个名义购买2000年1月至2006年5月社会保险等行为，能够相互佐证曾某某与红旗服装厂事实上已解除劳动关系，曾某某称其与红旗服装厂仍存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院作出2003年9月曾某某从红旗服装厂提走个人档案时双方已发生劳动争议，此时曾某某应该知道其权利被侵害的认定正确，本院予以确认。由于曾某某2006年4月27日向成都市锦江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已超过法律规定的60日仲裁申诉期限，且在本案诉讼中曾某某又未能举出证明在此期间有中止、中断或其他正当理由的证据，故原审以曾某某的请求已超过申诉仲裁时效为由不予支持正确。曾某某所述其请求未超过申诉时效及不清楚职工的社会保险应由单位购买的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，原审虽然认定事实部分不当，但适用法律正确，实体处理恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼当》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第二审案件受理费50元，由曾某某负担；本案第一审案件受理费、其他诉讼费负担方式按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长谷金霞
审判员陈苹
代理审判员靳玉馨
二00六年九月二十八日
书记员何科
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