安徽省高级人民法院
民事判决书
(2004)皖民三终字第10号
上诉人(原审原告)张某生，男，1954年6月3日出生，汉族，高中文化，安徽省宿松县委宣传部干部，住某徽省宿松县X镇人民中路X—2号。
委托代理人汪某波，男，汉族，住某徽省宿松县X镇民主西路周家弄X号。
委托代理人张某国，安徽刚正律师事务所律师。
上诉人(原审被告)安徽省安庆市邮政局，住某地安徽省安庆市墨子巷62号。
负责人汪某，局长。
委托代理人孙旭东，安徽瑞恒律师事务所律师。
上诉人(原审被告)安徽省宿松县邮政局，住某地安徽省宿松县X镇人民路X号。
负责人唐某，副局长。
委托代理人孙旭东，安徽瑞恒律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)国家邮政局，住某地北京市X区宣武门大街X号。
法定代表人刘某，局长。
委托代理人时金铭，国家邮政局行管司法律事务处处长。
委托代理人靳兵，安徽省邮政局法律顾问。
被上诉人(原审第某人)石某，男，1952年8月26日出生，汉族，安徽省宿松县邮政局职工，住某局宿舍。
委托代理人樊坤，安徽省瑞恒律师事务所律师。
委托代理人孙卫东，安徽省瑞恒律师事务所见习律师。
被上诉人(原审第某人)张某，男，1968年8月11日出生，汉族，安徽省宿松县邮政局职工，住某徽省宿松县西畴街税务局宿舍。
委托代理人樊坤，安徽省瑞恒律师事务所律师。
委托代理人孙卫东，安徽省瑞恒律师事务所见习律师。
上诉人张某生、安徽省安庆市邮政局(以下简称安庆邮政局)、安徽省宿松县邮政局(以下简称宿松邮政局)与被上诉人国家邮政局、石某、张某因著作权侵权纠纷一案，安徽省宿松县人民法院于2002年1月10日立案受理，嗣后，因管辖权异议，本案于2002年6月5日移送至安徽省安庆市中级人民法院审理，并于2002年10月16日作出(2002)宜民一初字第022号民事判决。张某生、国家邮政局不服上诉至本院，2003年3月25日，本院以原审判决违反法定程序为由，裁定撤销原判，发回原审法院重审。安徽省安庆市中级人民法院重审后作出(2003)宜民三重初字第001号民事判决，张某生、安庆邮政局、宿松邮政局不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了由副院长汪某民担任审判长，审判员任寰、张某参加的合议庭，公开开庭审理了本案。代理审判员张某生担任法庭记录。上诉人张某生及其委托代理人张某国、汪某波，上诉人安庆邮政局、宿松邮政局的委托代理人孙旭东，被上诉人国家邮政局的委托代理人靳兵，被上诉人石某、张某及其委托代理人樊坤、孙卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院重审判决认定的事实为：(一)1999年4月7日，安庆邮政局以邮经简(1999)16号简文发出《关于征集‘安庆风光明信片’照片及文字材料的通知》，要求各县(市)邮政局负责收集整理本地在全省或全国有一定影响或特色的风光题材。嗣后，宿松邮政局职工张某经同事石某介绍，从张某生处取走照片三张，并报送安庆邮政局，其中一张《小孤山》风景照片(即本案诉争照片)被选中，并被安庆邮政局制成《安庆风光》系列明信片，被宿松邮政局制成金箔画。整套明信片除封面、封底外共9张，诉争《小孤山》照片为其系列之三，在附有邮票的一面上印有“国家邮政局发行”字样。(二)《安庆风光》系列明信片的策划、监某、编制等均由安庆邮政局负责组织，并由该局将印制的明信片成品发往各县局及自己销售。该套明信片共印制10000套，其中，诉争作品《小孤山》计10000枚，每套售价12元。现已售出3658套，库存6342套，已交企业所得税279元(按33%计算)，纯利润为566。44元。金箔画分别由南京、浙江两地制作，其中部分由宿松邮政局或其集邮公司直接订做，部分由宿松邮政局集邮公司委托安庆邮政局集邮公司代为订做，由宿松邮政局负责销售。金箔画共计770幅，规某有8×15cm、15×27cm、10×30cm、15×20cm四种，其中15×27cm的只订做了两幅，售价190元/幅，8×15cm的售价为90元/幅或160元/幅，15×20cm的售价为170元/幅，10×30cm的售价为65元/幅、170元/幅。金箔画现有库存73幅，已交企业所得税4217.72元(按33%计算)，纯利润为8563.24元。(三)张某从张某生处取走《小孤山》照片时称，该照片只是为了宣传安庆风光，张某生对此不持异议。但将该照片制作成明信片和金箔画并未同张某生协商。嗣后，张某生以行为人侵犯其著作权为由，分别与张某及安庆邮政局、宿松邮政局交涉，但未能达成协议，以至成讼。(四)一审诉讼中，张某生申请放弃对安徽省安庆市邮政局广告公司、安徽省安庆市邮政局集邮公司、安徽省宿松县邮政局商函广告公司、安徽省宿松县邮政局集邮公司的诉讼请求，一审法院裁定予以准许。(五)安庆邮政局、宿松邮政局不具有法人资格，但有自己的独立财产，可以独立对外承担民事责任。张某生为诉讼先后到一审法院共计11次，并因开庭需要在安庆住某两天，安庆至宿松的汽车单程票价为16元(以张某生提供的最高票价为计算标准)。
一审法院经重审认为，张某生提交的证据不能证明自己是诉争作品的作者，也未提交已发表并署某其姓名的《小孤山》照片，所以，不能依照《著作权法》第某一条第某款的规某来推定其为本案诉争作品的作者；但诉争作品是由第某人石某、张某从张某生处取走，并被制成明信片和金箔画，对此，安庆邮政局、宿松邮政局均予承认；张某生持有的底片冲印成照片后，经与诉争作品比对，两张某片上的人、白某、小船等动态人或物的位置一致，完全可以认定两张某片出自同一张某片；国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局对此虽持有异议，但未举证反驳，也未申请鉴定，故其辩解不能成立。张某生持有诉争照片及底片，且到目前为止，没有人前来对该照片及底片主张某利，根据我国《著作权法实施条例》第某三条规某，可以认定张某生为诉争照片的所有人，依法享有除署某以外的著作权。安庆邮政局、宿松邮政局在未同张某生协商并取得同意的情况下，以营利为目的复制、发行该作品，侵犯了张某生对该作品所享有的发表权、复制权、发行权和获得报酬权，且主观上存在过错，对此，安庆邮政局、宿松邮政局应承担相应的侵权责任。国家邮政局辩称其未侵权，但所提交的证据不足以证明，且诉争的明信片确由其发行，所以，对国家邮政局的此项辩解不予支持，国家邮政局应对安庆邮政局就明信片侵权行为承担连带责任。张某生要求国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局停止侵害、赔偿损失的诉讼请求合理合法，应予支持。第某人石某、张某从张某生处取走诉争照片，系受单位委派，对此，宿松邮政局予以承认，故第某人的行为属职务行为，责任应由其所在单位宿松邮政局承担。张某生诉称其作品被歪曲、篡改，因行为人系出于宣传、美化安庆风光的目的，主观上并无歪曲、篡改之意，故对张某生的此项诉讼请求不予支持。由于张某生未提供其实际损失数额，对安庆邮政局、宿松邮政局提供的营业利润虽持有异议，但又不申请审计，所以，对张某生的损失赔偿应当以安庆邮政局、宿松邮政局提供的营业利润为依据，并考虑张某生为制止侵权行为而支付的合理开支来确定。即明信片的纯利润为566.44元，所得税为279元，金箔画的纯利润为8563.24元，所得税为4217.72元，合计为13626.40元。张某生为制止侵权行为支付了一定费用，但其所提交的票据中，部分车票、食宿费明显超出标准，有些属不必要的开支，有的属重复开支，有些用途不明，有的票据来源不合法，所以，不予认定。张某生为制止侵权行为的合理开支应以其到法院参加诉讼的次数，按照国家工作人员出差补贴标准计算，其中车票352元(16元/次×2×11次)、住某80元(40元/天×2天)、补贴96元(8元/天×12天)，三项合计为528元；另，张某生为购某侵权品所支出的407元应计算在内。张某生提出的律师代理费，因其所提交的发票是非正式发票，故不予支持。张某生要求给予精神赔偿，因被告侵犯的只是发表权、获得报酬权等，且我国著作权法对此也无明文规某，所以，对张某生的此项诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某十一条第某、第某百零八条，《中华人民共和国民法通则》第某百三十条、第某百零六条第某，《中华人民共和国著作权法》第某条第(二)项、第某条第某款第(一)、(五)、(六)项、第某一条第某款、第某十六条第(七)、(十一)项、第某十八条第某款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第某三条之规某，判决：(一)国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局立即停止侵害；(二)安庆邮政局赔偿张某生因明信片侵权所造成的损失845.44元，国家邮政局承担连带赔偿责任；(三)宿松邮政局赔偿张某生因金箔画侵权造成的损失12780.96元；(四)张某生为制止侵权行为而支付的合理开支935元，由安庆邮政局、宿松邮政局各负担50%，国家邮政局对安庆邮政局应负担的部分承担连带责任；上述各项费用合计14561.40元，于判决生效后7日内一次性付清；(五)驳回张某生的其他诉讼请求。
宣判后，张某生、安庆邮政局、宿松邮政局均不服，向本院提起上诉。
上诉人张某生的主要上诉理由是：(1)一审重审判决认为上诉人提交的证据不能证明自己是诉争作品的作者，也未提交已发表的并署某其姓名的《小孤山》照片，进而否定上诉人是被控侵权作品的作者，与事实不符。事实上，上诉人提供了证明其是作者的直接证据。即被控侵权作品(照片)和作品母体底片；与被侵权作品底片系同一胶卷、在同一时段、拍摄同一景点、前后连号的22张某片和照片；以及就该作品发表在《安徽宣传》杂志上，并署某上诉人姓名的文章；《澳门日报》寄给上诉人的稿费单等。况且，被上诉人均未提供任何有效的反证，到目前为止，也没有他人对该照片及底片主张某利。因此，一审重审判决否定上诉人是被侵权作品《小孤山》的作者显属错误。(2)上诉人作品被侵权的事实原审判决已确认，被上诉人从未否认被侵权作品来自上诉人，也未提举有效的反证，但重审判决却将被侵权作品偷换成“诉争作品”，明显歪曲事实，与法律不符。(3)在本案诉前、诉中，上诉人均提出证据保全申请，并提供担保。但被上诉人在诉前证据保全时拒不履行义务，而且在诉讼中仍未提供完整、充某、真实、有效的证据材料，致使被上诉人的违法所得无法查清，上诉人的损失不能确定。同时，上诉人为诉讼共赴安庆15趟，住某5晚；而一审重审判决只认定11趟2晚，以及对其他维权费用的认定上，均存在明显错误，应予纠正。况且，被上诉人侵权行为持续时间长达3年之久，其侵权品遍及合肥、北京、上海、深圳乃至全国。上诉人请求赔偿损失30万元，此数额远远低于侵权产品数量乘以正常使用费之积的赔偿标准。因此，一审重审判决确定侵权赔偿的数额偏低，显然与实际不符，亦不符合我国《著作权法》第某十八条的规某。(4)一审重审判决已确认被上诉人侵犯了上诉人除署某以外的著作权，但对上诉人提出的要求被上诉人承担消除影响、赔礼道歉的诉讼请求不予支持，且不说明事实理由和法律依据，明显与法律不符。综上，一审法院重审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销重审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
上诉人安庆邮政局、宿松邮政局的主要上诉理由是：(1)本案诉争作品是从张某生办公室取走的，只能合理推断张某生是职务保管诉争作品，不能认定张某生就是诉争作品的所有人。何况张某生是以诉争作品作者，而不是以诉争作品原件所有人身份起诉，既然张某生不能证明其为诉争作品作者，则应当驳回起诉。因此，一审重审判决未认定张某生为诉争照片的作者，但根据我国《著作权法实施条例》第某三条认定张某生为诉争照片所有人，从而认定张某生是适格原告显属错误。(2)上诉人已提供多份证人证言证明，上诉人与张某生口头约定将照片用于明信片、金箔画，张某生未提供其对作品有使用限制的证据，并且订立口头著作权使用合同完全合法，上诉人没有主观过错，不存在侵权行为。一审重审判决认定上诉人在未同张某生协商并取得同意的情况下，以营利为目的复制、发行诉争作品是侵权行为，这一认定是错误的。(3)即使认定侵权成立，一审重审判决将上诉人所有毛利均判赔给张某生于法无据。事实上，上诉人的复制行为具有很强的公益性，获取合理收益完全合法，“侵权”情节也不严重，对此重审判决未予考虑。同时，也未考虑利润实现过程中上诉人支出的人员工资、差旅等合理费用，以及本地风景照片的一般价格。(4)本案原一审时对举证设立了举证期限，对本案有约束力，重审时法院不应当再收取张某生的证据。因此，一审法院重审收取张某生的补充某料作为证据，违反法律规某。综上，张某生原告主体不适格，上诉人不存在侵权行为，一审法院重审判决确定赔偿数额过高。请求二审法院依法撤销重审判决，驳回张某生的起诉。
针对安庆邮政局、宿松邮政局的上诉，张某生辩称：(1)截止二审庭审之日止，张某生未收到安庆邮政局、宿松邮政局的上诉状。因此，对安庆邮政局、宿松邮政局是否在法定期限内提起上诉存在质疑。(2)张某生是诉争作品的作者，依法享有包括署某在内的完整著作权，是本案适格原告。(3)安庆邮政局、宿松邮政局上诉称其使用照片系双方口头协议约定，缺乏事实依据。安庆邮政局、宿松邮政局客观上存在侵权行为，主观上存在过错。(4)安庆邮政局、宿松邮政局提交的侵权产品的会计帐本、记帐凭证、成本利润清单等材料不真实、不完整，根本不能作为计算侵权产品数量成本和利润的依据。
针对张某生的上诉，安庆邮政局、宿松邮政局辩称：(1)张某生提供的底片和有关发表作品的证据，不能证明与本案诉争作品具有同一性。(2)照片来源于张某生，并不能说明张某生就是诉争作品的作者。(3)安庆邮政局、宿松邮政局系许可使用，张某生没有证据证明安庆邮政局、宿松邮政局实施了侵权行为。
针对张某生的上诉，国家邮政局辩称：(1)张某生不是本案适格原告。因为张某生提交的证据不能证明自己是诉争作品的作者，答辩人提交的与本案诉争作品拍摄时间密切相关的水文、气某、元朝石某位置等大量事实证据，作为反证，可以证明在张某生自己所称的作品拍摄时间里，根本无法拍摄出诉争作品，张某生持有《小孤山》照片并非其自己拍摄。同时，根据张某生的陈述，完全排除了诉争作品是其通过其他合法方式取得。因此，张某生也不是本案诉争作品原件的合法持有人。(2)明信片上印制“国家邮政局发行”的字样，该发行的含义是指邮资明信片上邮资凭证的发行，该行为是国家邮政局作为政府主管部门履行行政管理职权。(3)本案诉争作品是安庆邮政局、宿松邮政局利用答辩人发行的邮资明信片进行的二次制作、带有公益性的邮资风光明信片。国家邮政局发行在前，安庆邮政局、宿松邮政局制作发行在后，二者系不同性质的法律关系。(4)本案所涉整套风光明信片是本册式明信片，在该套明信片版权页上已写明了设计、制作、发行人，其销售、收益均归安庆邮政局和宿松邮政局，与国家邮政局无关。因此，国家邮政局不是本案的适格被告。
针对张某生的上诉，张某、石某辩称：答辩人是职务行为，依法不承担任何责任。张某生属于滥用诉权。此外，答辩人完全同意国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局的答辩意见。
二审庭审过程中，仅张某生补充某交如下四组证据材料：第某组证据：张某生从安庆大酒店购某的《安庆风光》系列明信片及其发票。证明国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局侵权行为仍在持续，其侵权产品数量和获利无法确定。第某组证据：《小孤山》工艺金箔画及发货单。证明宿松邮政局在一审诉讼中未将其销售的此幅金箔画进行举证，发货单不符合法定形式，宿松邮政局纳税情况、成本不明，利润不能确定。第某组证据：委托代理合同。证明二审律师代理费用为8000元。第某组证据：交通费、住某、材料打印费、邮寄费等票据。证明为二审诉讼所支出的上述费用金额为610.90元。
安庆邮政局、宿松邮政局对上述第某组证据质证后认为，该证据不在举证期限内提供，不具有客观性，发票不能证明与被控侵权产品有关联性。对第某组证据，安庆邮政局、宿松邮政局认为，该证据不是新证据，不予质证。对第某组证据，安庆邮政局、宿松邮政局认为，不能证明其已支付8000元。对第某组证据，安庆邮政局、宿松邮政局认为，该证据不是新证据，不予质证。
国家邮政局对上述第某组证据质证后认为，张某生不是诉争作品的作者，涉案侵权产品已被封存，不能证明其证明目的。对第某组证据，国家邮政局认为，金箔画与国家邮政局无关，与本案也无关联性。对第某组证据，国家邮政局认为，张某生不能证明其是诉争作品的权利人，因此没有必要质证。对第某组证据，本案一审时，最高法院颁布的《民事诉讼证据若干规某》已生效，因此，该证据不是新证据，不能证明其目的。
张某、石某同意国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局对上述证据的质证意见。
本院认为，本案系2001年1月10日立案受理，不适用最高人民法院关于《民事诉讼证据若干规某》司法解释的规某。因此，张某生在二审诉讼过程中补充某交的四组证据，均应视为新证据。对张某生所举的第某组证据，因该组证据本身并不能证明销售的主体是安庆邮政局或宿松邮政局，即使该销售行为与安庆邮政局或宿松邮政局有关，该项诉讼请求也属于新的法律关系，不属二审审理范围。因此，本院对该组证据的证明目的不予支持。至于第某组证据，因对方当事人不予质证或认可，且也无相关的证据材料予以印证，故对该组证据材料本院不予采信。第某组证据虽然是张某生与其委托代理人签订委托代理合同，因对方当事人不予质证，且无相关证据证明其确已实际支付8000元，因此，对该组证据的证明目的本院不宜全部支持，只能在计算合理支出费用时综合予以考虑。第某组证据虽与本案有关联性，但对方当事人不予质证或认可，且该组证据的客观真实性有待核实，鉴此，对该组证据材料所反映的内容，本院结合一审期间张某生为诉讼而支出的合理费用一并考虑。
经审理查明，一审法院重审判决认定的第(一)、(三)、(四)、(五)项事实基本属实，本院予以确认。但对第(二)项事实中的明信片制售数量和获纯利润为566.44元，以及金箔画的制售品种、规某、数量和获纯利润为8563。24元一节。因宿松县人民法院根据张某生申请所作出的(2001)松民一初字第825—1号诉前证据保全裁定未能得到具体实施，有关涉案明信片制售数量和利润，以及金箔画的制作品种、规某、数量和销售利润，均为安庆邮政局、宿松邮政局单方证据材料反映的数字，诉讼中，张某生对此提出质疑，且又不予认可，而一审法院以此节事实作为确定赔偿数额的依据，本院对此不予确认。二审庭审中，张某生对安庆邮政局、宿松邮政局作为本案的上诉人提出质疑。经查，一审法院系2003年9月1日向各方当事人宣判并送达(2003)宜民三重初字第001号民事判决。根据宿松邮政局寄出上诉状邮政特快专递和一审法院来信处理登记薄载明的日期，安庆邮政局、宿松邮政局提出上诉的时间均为2003年9月15日，并在法定期限内预交了案件受理费。但没有材料反映一审法院向张某生送达了安庆邮政局、宿松邮政局上诉状副本。二审庭审结束后，经本院询问张某生是否对上述有关证据材料进行辨认、质证，张某生口头并书面明确表示放弃在二审庭审中对安庆邮政局、宿松邮政局是否在法定期限内提出上诉的质疑。
本院另查明和确认以下事实：
在一审诉讼过程中，张某生向一审法院提供了18组证据，其中证明其是本案诉争作品作者的有关证据为：(1)诉争作品《小孤山》照片和母体底片；(2)与诉争作品底片系同一胶卷、在同一时段、拍摄同一景点、前后连号的22张某片及照片；(3)2000年2月，张某生发表在《安徽宣传》杂志上《小孤山》照片，并署某其姓名的文章；(4)《澳门日报》发表《小孤山》照片的稿费单；(5)安徽省委对外宣传办公室、《安徽宣传》杂志社、宿松县旭明摄影冲印有限公司的贺旭明、宿松县晨光照相馆的徐传洁、张某生单位领导、同事等证明材料和证人证言；(6)张某生在“邮政杯”安庆十景摄影大奖赛中的获奖作品与诉争作品《小孤山》系同一胶卷、在同一时间段、拍摄同一景点的前后连号底片。
第某人石某、张某从张某生处取走诉争作品《小孤山》照片，系受单位委派。对此，安庆邮政局、宿松邮政局均予承认。诉讼中，一审法院将张某生持有《小孤山》底片冲印成照片后，经与诉争作品比对，两张某片上的人、白某、小船等动态景物的位置一致，完全可以认定两张某片出自同一张某片。国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局对此虽持有异议，但未举证反驳，也未申请鉴定。同时，至今尚无他人对张某生持有《小孤山》照片及底片主张某利。
宿松邮政局利用《小孤山》照片制售不同规某的金箔画时，没有证据证明其获得张某生同意或许可，亦未按比例对《小孤山》照片进行放大或缩小，而是擅自拉长或拉高，客观上破坏了《小孤山》风景照片的完整性和整体艺术效果。
根据各方当事人的诉辩和庭审调查，本案争议的焦点是：(一)张某生是否为本案诉争《小孤山》摄影作品的作者；(二)国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局及原审第某人的行为是否侵犯了张某生《小孤山》摄影作品的著作权；(三)本案的赔偿数额如何确定。
针对本案争议焦点之一，本院认为，我国著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内、具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。受著作权法保护的摄影作品，是指借助于摄影器械，在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品。并非所有的照片都能成为摄影作品，只有达到一定创作高度、具有独创性的照片，才能获得著作权法的保护。本案中，诉争的《小孤山》风景照片由作者经过精心构思、选景，从一个恰当的取景角度，记录下素有长江绝岛之称的“小孤山”风光，并通过对蓝天、白某的多彩瞬间，长江中的水流、江上的人物、小船动态物，以及江岸山水等艺术效果的捕捉，生动形象地反映了“长江绝岛——小孤山”的奇、险、独、秀景观。该照片已不单纯是自然风景的简单再现，而是凝聚了作者的创作智慧，该幅照片已达到了一定的创作高度，应认定为著作权法上的摄影作品。
根据本案的事实和证据，诉争摄影作品《小孤山》风景照片是由原审第某人张某、石某从张某生处取走，并被制成明信片和金箔画，各方当事人对此均无争议。据此可以认定张某生是本案诉争《小孤山》摄影作品的持有人。至于张某生是否为本案诉争《小孤山》摄影作品的作者根据我国《著作权法》第某一条第某款的规某，如无相反证明，在作品上署某的公民、法人或者其他组织为作者。至于署某方式，我国著作权法没有明确规某，现实生活中，作者可以对其作品署某名、署某名，也可以不署某。由于没有证据证明张某生向原审第某人张某、石某提供诉争摄影作品《小孤山》风景照片时进行了署某，这就涉及到作者身份的认定问题。在原一审和重审诉讼过程中，张某生为证明其是诉争《小孤山》摄影作品的作者，提供了《小孤山》风景照片及其母体底片；与诉争摄影作品底片系同一胶卷、在同一时段、拍摄同一景点、前后连号的22张某片和照片；以及将《小孤山》风景照片发表在《安徽宣传》杂志上，并署某张某生姓名的文章(图文并茂)；张某生在《澳门日报》上发表《小孤山》风景照片的稿费单等。一审法院又在各方当事人协商一致的情况下，共同到安庆市“紫罗兰”彩扩部将张某生提供的底片冲印成照片后，经与诉争摄影作品比对，两张某片上的人物、白某、小船等动态景物的位置完全一致，可以认定两张某片出自同一张某片。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某条第某款的规某：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物等可以作为证据”。据此规某，在没有相反证明的情况下，张某生所举的《小孤山》照片和底片应当视为诉争《小孤山》摄影作品底稿和原件。对上述事实和证据，二审合议庭当庭注意听取了国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局及原审第某人的诉辩理由和质证意见，即诉争《小孤山》摄影作品系张某生职务作品或通过职务行为获得的他人作品；张某生提供的《小孤山》照片及底片与诉争《小孤山》摄影作品并非出自同一胶卷。因此，张某生既不是诉争《小孤山》摄影作品的合法持有人，也不是诉争《小孤山》摄影作品的作者和著作权人。根据“谁主张，谁举证”的原则，国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局及原审第某人应当提供证据证明其抗辩主张。但其未能提供相应充某、有效的证据予以佐证，尤其是对诉争《小孤山》摄影作品与张某生提供的《小孤山》照片及底片并非出自同一胶卷的抗辩主张，既不提供反证，也不申请鉴定。相反，张某生却对其他各方当事人所主张某诉争作品系职务作品或通过职务行为获得的他人作品的抗辩，提供了一系列书证和相关证人证言予以否定。况且，自本案诉讼至今尚无他人对诉争《小孤山》摄影作品及该作品底片主张某利。鉴于国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局及原审第某人所举证据并不能否定张某生系诉争《小孤山》摄影作品著作权人的地位，其质证意见又缺乏事实和法律依据。而张某生持有的《小孤山》照片和底片与诉争《小孤山》摄影作品具有一致性，其提供的其他有关证据与诉争《小孤山》摄影作品亦能相互印证，故应认定张某生是本案诉争《小孤山》摄影作品的作者。一审重审判决以张某生提交的证据不能证明自己是诉争《小孤山》摄影作品的作者，也未提交已发表并署某其姓名的《小孤山》照片，仅以《小孤山》照片系从张某生处取得，从而认定张某生为诉争《小孤山》摄影作品的所有人，显属错误，本院予以纠正。
针对本案争议焦点之二，本院认为，根据我国《著作权法》第某条的规某：“著作权人包括作者或其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织”。据此规某，著作权首先属于作者。本案中，张某生是诉争《小孤山》摄影作品的作者，其对该作品享有的著作权，应依法受到保护。任何人未经张某生许可，不得擅自使用其作品，亦不得对作品进行改动，否则便构成对张某生著作权的侵害，应承担相应的法律责任。根据本案的事实和证据，安庆邮政局通过《简文》征集的方式，在获得张某生《小孤山》风景照片后，即将该照片印制成《安庆风光》系列明信片之三，且以营利为目的，发往各县局或自己销售。显然，安庆邮政局的使用行为不属于合理使用和法定许可的范畴，且既未征得著作权人的许可，亦未表明著作权人身份并支付报酬。该行为侵犯了张某生对其摄影作品享有的发表权、署某、复制权、使用权和获得报酬权，依法应当承担相应的侵权民事责任。安庆邮政局上诉称其使用行为是根据许可合同，但未能提供充某、有效的证据，故本院不予采信。因整套《安庆风光》系列邮资明信片及其之三上均印有“国家邮政局发行”字样，表明国家邮政局是该套系列邮资明信片的发行人，其与安庆邮政局的行为具有共同性。根据我国《民法通则》第某百三十条规某，国家邮政局应当承担连带责任。国家邮政局辩称其未实施侵权行为，不是本案的适格主体，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于第某人石某、张某从张某生处取走诉争《小孤山》照片，系受单位委派，对此，宿松邮政局予以承认，故俩第某人的行为属职务行为，其责任应由俩第某人所在单位宿松邮政局承担。又因宿松邮政局仅按通知要求向安庆邮政局提供征集作品的素材，整套《安庆风光》系列邮资明信片的策划、监某、编制等均由安庆邮政局组织进行，宿松邮政局并没有共同的故意，也没有参与实施复制、发行、销售等侵犯张某生《小孤山》摄影作品的行为。因此，其行为不构成共同侵权。故对制售、发行《安庆风光》系列邮资明信片的行为不应承担侵权责任。张某生对此所持的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。根据查明的事实，宿松邮政局擅自利用摄影作品《小孤山》照片，分别进行制作不同规某的金箔工艺画，且以营利为目的，自行对外销售。显然，宿松邮政局的使用行为亦不属于合理使用和法定许可的范畴。且既未征得著作权人的许可，亦未表明著作权人身份并支付报酬。同时，宿松邮政局在制售不同规某的金箔工艺画时，对摄影作品《小孤山》照片没有按比例进行放大或缩小，而是擅自拉长或拉高，使《小孤山》摄影作品原有的美感和表现力降低，从一定意义上失去了作品原有的内涵和特征，客观上破坏了原《小孤山》摄影作品的完整性和整体艺术效果。保护作品的完整权是修改权的延伸，因此，宿松邮政局侵犯张某生《小孤山》摄影作品完整权的行为，也侵犯了张某生《小孤山》摄影作品的修改权。我国《民法通则》和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，从维护人的尊严和价值出发，对精神损害赔偿的范围作出了明确的界定，根据查明的事实，宿松邮政局侵犯张某生《小孤山》摄影作品完整权和修改权的行为，客观上对张某生的声誉造成一定的影响，但只能作为侵权情节轻重的因素，并不构成对其一般人格权的侵害。因此，一审重审判决驳回张某生此项诉讼请求并无不当。根据上述分析与认定，宿松邮政局的行为侵犯了张某生对其《小孤山》摄影作品享有的发表权、署某、复制权、使用权、获得报酬权、修改权和保护作品完整权，应承担相应的侵权民事责任。宿松邮政局上诉称其与张某生口头约定将《小孤山》照片用于金箔画，且张某生对该作品使用未作范围限制的理由，缺乏事实根据，本院不予采信。
针对本案争议焦点之三，本院认为，我国《著作权法》第某十八条明确规某了著作权侵权损害赔偿原则。据此规某，关于赔偿数额的确定，一是按权利人的实际损失给予赔偿；二是在实际损失难以计算的情况下，按侵权人的违法所得给予赔偿；三是当权利人的实际损失和侵权人的违法所得都不能确定时，适用法定赔偿。同时，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理费用。本案诉讼过程中，张某生主张某侵权人的违法所得予以赔偿，但其对安庆邮政局、宿松邮政局提交的侵权产品会计帐本、记帐凭证、购某合同、购某、发票、成本利润清单等证据材料的真实性提出异议，认为上述证据材料不确定、不完整、不穷尽，不是侵权明信片、金箔画的全部真实财务会计记载，根本不能作为本案计算违法所得的依据；同时对一审重审判决依据上述证据材料计算得出的利润又不予认可。因此，本案中，国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局的违法所得难以确定。又因张某生对其主张某实际损失未能提供证据，况且，国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局对其提交的一系列为制止侵权行为所支出的费用材料亦提出质疑，认为缺乏真实性、合理性，对此不予质证和认可，致使本案的实际损失亦难以确定。鉴于张某生主张某失30万元，缺乏充某证据，侵权人国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局的违法所得又难以查清。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某十五条第某款、第某的规某，本院依职权适用法定赔偿，酌情确定赔偿额。同时考虑到本案作品的类型、正常的使用费用、因侵权所获得的商业利润，以及侵权行为的时间、性质、后果等综合因素，酌情确定赔偿额20000元(其中因明信片侵权所造成的损失5000元，因金箔画侵权所造成的损失15000元)。因安庆邮政局、宿松邮政局拒不履行协助人民法院调查、取证及执行证据保全措施的义务，故应对自己的行为承担不利后果。一审重审判决依据国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局单方提供的成本利润清单等证据材料确定赔偿额不当，本院予以纠正。关于为制止侵权行为所支付的合理开支问题。张某生在一、二审诉讼中提交了一系列支出费用的票据，其中部分车票、食宿费明显超出标准，有些属不必要的开支，有的属重复开支，有些用途不明，有的票据来源不合法，有些与本案无关联性等。况且，国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局对张某生提交的上述证据材料提出质疑，认为缺乏真实性、合理性，对此不予质证或认可，其客观真实的合理开支难以确认。张某生提交的一审律师代理费发票，因系非正式发票；二审提交的委托代理合同，因对方当事人不予质证，同时也无证据证明其确已实际支付8000元。因此，张某生主张某一、二审律师代理费用只能作为计算损失的参考。鉴于张某生为制止侵权行为客观上支付了一定的费用，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某十六条的规某，同时考虑到张某生调查、取证的合理费用，参加诉讼的次数，国家工作人员出差补贴标准，以及支付的律师费等综合情况，本院酌情确定张某生为制止侵权行为所支付的合理开支5000元。一审重审判决张某生为制止侵权行为所支付的合理开支935元明显失当，本院对此项判决内容予以变更。
综上，上诉人安庆邮政局、宿松邮政局的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。上诉人张某生主张某是本案诉争《小孤山》摄影作品的作者，要求国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉的理由正当，本院予以支持。但其诉请赔偿损失30万元，缺乏充某的事实依据，本院不予全部支持。一审重审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民法通则》第某百零六条第某、第某百三十条，《中华人民共和国著作权法》第某条第(一)项，第某条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项，第某一条第某款，第某十六条第(一)、(四)项，第某十七条第(一)项，第某十八条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某十五条第某款、第某、第某十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第(二)、(三)项之规某，判决如下：
一、维持安徽省安庆市中级人民法院(2003)宜民三重初字第001号民事判决第某项；
二、撤销安徽省安庆市中级人民法院(2003)宜民三重初字第001号民事判决第某项及诉讼费承担部分；
三、变更安徽省安庆市中级人民法院(2003)宜民三重初字第001号民事判决第某项为：安庆邮政局因制作明信片侵犯《小孤山》摄影作品著作权向张某生赔偿5000元，国家邮政局承担连带赔偿责任；
四、变更安徽省安庆市中级人民法院(2003)宜民三重初字第001号民事判决第某项为：宿松邮政局因制作金箔画侵犯《小孤山》摄影作品著作权向张某生赔偿15000元；
五、变更安徽省安庆市中级人民法院(2003)宜民三重初字第001号民事判决第某项为：张某生为制止侵权行为而支付的合理开支5000元，由安庆邮政局、宿松邮政局各负担2500元，国家邮政局对安庆邮政局应负担的部分承担连带责任；
上述第(三)、(四)、(五)项费用合计25000元，于本判决生效后7日内一次性付清；
六、国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局于本判决生效后30日内在安庆市公开发行的报纸上刊登声明，向张某生赔礼道歉、消除影响(内容须经本院审核)，逾期本院将在上述报纸上公布本案主要判决内容，费用由国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局负担；
七、驳回张某生的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费9110元，国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局负担6377元，张某生负担2733元；二审案件受理费9110元，国家邮政局、安庆邮政局、宿松邮政局负担6377元，张某生负担2733元。
本判决为终审判决。
审判长汪某民
审判员任寰
审判员张某
二00四年六月八日
书记员张某生
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