江苏省高级人民法院
民事判决书
(2007)苏民三终字第X号
上诉人(原审被告)扬州市现代照明电器有限公司，住所地江苏省高邮市X镇X路。
法定代表人朱某某，该公司董事长。
委托代理人杨喜林，江苏当代国安律师事务所律师。
委托代理人肖虹，江苏当代国安律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)宁波燎原工业股份有限公司，住所地浙江省余姚市X街道肖东工业区。
法定代表人邵某某，该公司董事长。
委托代理人顾某某，南京众联专利代理有限公司员工。
扬州市现代照明电器有限公司(以下简称现代公司)因与宁波燎原工业股份有限公司(以下简称燎原公司)专利侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2006)宁民三初字第X号民事判决，于2006年12月30日向本院提起上诉。本院于2007年3月29日立案受理并依法组成合议庭，于同年5月17日公开开庭审理了本案。现代公司委托代理人杨喜林、肖虹，燎原公司委托代理人顾某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
燎原公司一审诉称：其系“腾飞形高压钠灯路灯(X号)”的外观设计专利的专利权人。现代公司未经许可，制造、销售了专利产品，已构成专利侵权。请求判令现代公司：1、立即停止侵权行为，收缴、销毁侵权产品及模具；2、赔偿损失60万元；3、承担诉讼费及相关费用。
现代公司一审辩称：1、涉案专利各视图之间线条投影关系不对应，所反映产品形状不确定，导致路灯专业技术人员无法生产出专利产品，因此涉案专利不符合《专利法实施细则》第二条第三款的规定；2、被控侵权路灯产品属不动产，根据有关规定，针对不动产的公证应向不动产所在地公证机构提出，而本案的公证书是由江苏省南京市公证处作出，不符合有关规定；3、海南省儋州市无“文化东八路”和“海盛路”，公证内容不真实；4、被控侵权产品与涉案专利不相同也不近似；5、被控侵权产品系根据自身专利生产的产品，不侵犯燎原公司的专利权。请求驳回燎原公司诉讼请求。
一审法院查明：
2002年3月26日，宁波燎原灯具股份有限公司申请了名为“腾飞形高压钠灯路灯(X号)”的外观设计专利，于同年9月11日获授权，专利号为x。9，该专利现合法有效。该专利的外观造型为：一种路灯灯头，由灯罩与外壳组成，其主视图为鸟翼形，其顶部、底部呈曲线型，仰视图、俯视图均呈狭长勺形。2006年4月20日，宁波燎原灯具股份有限公司更名为燎原公司。
2006年5月30日，江苏省南京市公证处公证人员芮剑魁、李才法会同燎原公司委托代理人王佩佩，来到海南省儋州市X街、“文化东八路”和“海盛路”，对上述路X路灯进行察看、拍照，制作了《现场工作记录》一份共1页，拍摄了照片12张，均与公证书粘连。根据《现场工作记录》记载并结合现代公司自认，在中兴大街上共有300根灯杆，每根灯杆上有两个白色灯头，共600个灯头，路灯灯杆的标牌上有“扬州市现代照明电器有限公司”字样。根据公证照片显示，被控侵权产品亦呈鸟翼形，其顶部、底部呈曲线型，在仰视状态下，路灯呈细长勺形。
将被控侵权产品与涉案专利相比，其区别在于底部弧度大于涉案专利设计。
2004年12月25日，现代公司申请了x。X号“路灯(雄鹰－2)”外观设计专利。
一审法院认为：
一、现代公司主张涉案专利各视图之间线条投影关系不对应，所反映产品形状不确定，导致路灯专业技术人员无法生产出专利产品，因此涉案专利不符合《专利法实施细则》第二条第三款的规定，并提供了北京市高级人民法院的生效判决作为证据。但由于该判决书并非是针对涉案专利所作出的裁判文书，故不能证明涉案专利属无效专利。因此，在涉案专利未被宣告无效前，燎原公司拥有的专利权合法有效。
二、从主视角度看，被控侵权产品与涉案专利均呈鸟翼形，顶部与水平方向基本平行，底部与水平方向约呈45度角。从仰视角度看，涉案专利呈狭长勺形，被控侵权产品呈细长勺形。涉案专利的设计要点在于其顶部与底部曲线相结合所呈现出的鸟翼形效果。虽然被控侵权产品底部弧度大于涉案专利设计，但从整体而言，在普通消费者施以一般注意力的情况下，两者的视觉效果基本一致，易产生混淆。同时，涉案外观设计专利产品为路灯，在安装完毕处于正常工作状态，一般消费者通常可见的仅是其主视图及仰视图，而俯视图、左右视图等均非易见状态，因此在比对时应着重就主视图、仰视图进行对比。现代公司主张被控侵权产品系其专利产品，但由于该专利的申请日晚于涉案专利的申请日，故对现代公司的该抗辩理由不予采纳。
现代公司未经燎原公司许可，生产、销售了侵犯涉案外观设计专利的产品，应承担侵权责任。燎原公司要求现代公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，应予支持。对于燎原公司为制止侵权所支出的相关费用，将在确定赔偿额时一并考虑。因被控侵权产品已安装使用，予以销毁不利于保护社会共同利益，且燎原公司不能证明被控侵权产品的库存状况，也未证明生产模具系制造被控侵权产品的专用模具，故对燎原公司销毁模具及侵权产品的诉讼请求不予支持。由于无证据证明燎原公司的损失及现代公司的获利，将综合考虑侵权行为的情节、侵权时间、销售范围、销售数量、被控侵权产品的市场利润、以及外观设计在路灯销售中对消费者购买意向所起的作用等因素，酌情确定本案的损失赔偿额。
据此，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，一审法院判决：一、现代公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯燎原公司x。9“腾飞形高压钠灯路灯(X号)”外观设计专利的产品；二、现代公司自判决生效之日起十日内支付燎原公司人民币48万元；三、驳回燎原公司的其他诉讼请求。诉讼费人民币x元，诉讼保全费人民币3520元，其他费用人民币200元，合计x元由现代公司负担。
现代公司上诉称：(一)被控侵权产品系上诉人合法拥有外观设计专利权的专利产品。在该外观设计专利权未被有权部门宣告无效前，不能认定上诉人构成侵权。(二)一审认定上诉人产品与被上诉人专利近似不当。1、两者在整体形状上不相同，给一般消费者以显著不同的视觉效果。上表面尽管都是曲面，但差别很大；上诉人产品下表面是平面，而被上诉人专利的下表面是凹形曲面。2、上诉人一审中曾要求提供实物进行全面比对但遭拒绝，而被上诉人专利保护范围又是由五个视图共同构成，因此一审法院以比对重点应是主视图与仰视图为由，仅从一两个方面进行比对不全面、不充分。3、对路灯产品外观是否构成混淆的判断主体应当是从事路灯生产、销售、购买和安装施工人员，而不应是普通行人。4、国家专利局颁发专利证书给上诉人的行为即说明上诉人产品与被上诉人的专利不近似。因此，请求撤销一审判决，驳回燎原公司的一审诉讼请求。
燎原公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审的争议焦点为：现代公司是否侵犯了燎原公司的涉案外观设计专利权。
现代公司二审提供的新证据有：
1、路灯灯头实物一只；
2、(2007)邮证民内字第X号公证书。
上述证据用以证明公证照片上的被控侵权产品即为“路灯(雄鹰－2)”路灯灯头、该产品与燎原公司外观设计专利并不近似。
燎原公司二审未提供新的证据。
对于现代公司二审提供的新证据，燎原公司认为：1、对证据本身的真实性不持异议；2、因现代公司不能证明产品实物就是“路灯(雄鹰－2)”产品及海南公证照片中的路灯即为“路灯(雄鹰－2)”产品，故上述证据不能达到现代公司的证明目的。
本院认为：因燎原公司认可现代公司二审新证据的真实性，故本院确认上述证据的真实性。
二审查明：
1、一审判决查明事实正确。
2、“路灯(雄鹰－2)”于2005年7月20日获授权，专利号为x。3。
本院认为：
燎原公司合法拥有的涉案外观设计专利权受法律保护，未经其许可，任何人不得以生产经营为目的制造、销售该外观设计专利产品。现代公司关于其不构成外观设计专利侵权的抗辩主张不能成立，具体理由分述如下：
一、现代公司不能以其在后专利抗辩燎原公司的侵权指控
根据《最高人民法院关于在专利侵权诉讼中双方当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》的精神，人民法院在审理专利侵权案件时，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利保护范围，审查被告制造的产品是否落入原告的专利保护范围。本案中，“腾飞形高压钠灯路灯(X号)”外观设计专利的申请日为2002年3月26日，明显早于“路灯(雄鹰－2)”外观设计专利的申请日2004年12月25日，因此，在侵权判断时只需比对两者是否相同或近似，而无需考虑现代公司是否也拥有外观设计专利权。故现代公司不能以其在后专利抗辩燎原公司的侵权指控。同时，基于上述法律规定并结合我国对外观设计专利不实行实质审查的事实，授予外观设计专利权的行为并不能证明该外观设计专利与已有的外观设计专利不相同或不近似。因此，现代公司关于国家专利局对“路灯(雄鹰－2)”外观设计专利进行授权行为即说明其产品与涉案专利不近似的理由不能成立。
二、被控侵权产品与涉案外观设计专利构成近似
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计产品为准。在进行外观设计的侵权比对时，应当从一般消费者的眼光和审美观察能力出发，以外观设计的整体风格为准，运用整体观察、结合产品要部、综合比较的判断方法，看两者是否具有相同的美感。
对比被控侵权产品与涉案外观设计专利，首先，两者在整体上均呈现为鸟翼形，属整体设计风格一致。其次，由于路灯的功能性特点，决定了一般消费者(即行人)对其外观的认识与把握大多来源于实际安装使用状态下其所呈现的外观特征。而在安装使用状态下，行人对路灯外观的感知主要是来源于在仰视及带有一定角度的主视状态下的视觉效果，因此，仰视图及主视图系进行路灯类外观设计专利侵权判断的比对重点。将海南公证照片中所呈现的仰视效果及带有一定角度的主视效果与涉案专利图片所呈现的仰视图及主视图的视觉效果相比较，两者明显近似。现代公司提出的被控侵权产品与涉案外观设计专利间存在的外观差异属细微局部，并不致影响两者整体的近似。一审法院根据外观设计专利侵权诉讼的判断规则，结合涉案产品的实际使用状态，以设计要部作为侵权判定的重点，认定被控侵权产品落入了涉案外观设计专利的保护范围正确。因此，现代公司关于产品外观不近似及一审比对方法有误的上诉理由，本院不予支持。
现代公司未经燎原公司许可，以生产经营为目的制造、销售落入了涉案外观设计专利权的产品，已构成专利侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院根据本案的具体侵权情节，综合酌定的48万元损失赔偿额并无不当。
综上，现代公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费人民币x元，由现代公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王成龙
代理审判员施国伟
代理审判员王天红
二00七年六月十九日
书记员刘莉
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