四川省成都市中级人民法院
行政判决书
（2005）成行终字第X号
上诉人（原审原告）四川灵通生物科技有限公司。住所地：成都市X路X号温哥华广场X楼H座。
法定代表人高某，该公司总经理。
委托代理人尚灵，成都市锦江区四维法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）成都市工商行政管理局。住所地：成都市X路X号。
法定代表人谢某某，该局局长。
委托代理人周某某，该局干部。
委托代理人曾某，该局干部。
四川灵通生物科技有限公司（以下简称“灵通公司”）因诉成都市工商行政管理局（以下简称“市工商局”）工商行政强制一案，不服成都市武侯区人民法院（2005）武侯行初字第X号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2005年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人灵通公司法定代表人高某及委托代理人尚灵，被上诉人市工商局法定代表人谢某某的委托代理人周某某、曾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004年2月16日，市工商局以灵通公司涉嫌侵犯他人注册商标专用权为由，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）第五十五条的规定，对灵通公司的小灵通牌智多锌片剂4件、小灵通牌智多锌颗粒19盒和相关经营资料采取扣留强制措施。灵通公司认为市工商局采取扣留强制措施违法，遂向武侯区人民法院提起诉讼。
原审法院认定，2004年2月16日，市工商局接到浙江康恩贝制药股份公司（以下简称“康恩贝公司”）对灵通公司侵犯其注册商标专用权的投诉后，以灵通公司涉嫌侵犯康恩贝公司注册商标“智多星”的专用权对灵通公司进行立案调查。市工商局在对灵通公司进行检查中认为，该公司生产经销的“小灵通”牌智多锌颗粒剂和咀嚼片两种产品的外包装涉嫌侵犯他人注册商标专用权，遂根据《商标法》第五十五条的规定，对灵通公司作出成工商经监字（2004）第4－X号《扣留（封存）财物通知书》，同时扣留了灵通公司的产品及经营资料。另查明，2004年3月19日，市工商局向灵通公司作出《解除行政强制措施通知书》，解除其于2004年2月16日对灵通公司扣留物品及经营资料的强制措施。灵通公司是否侵犯康恩贝公司注册的“智多星”商标专用权，市工商局至今尚在查处中。灵通公司认为市工商局采取扣留强制措施违法，遂向人民法院提起诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第（二）项的规定，市工商局对灵通公司作出的扣留（封存）行政强制措施，具有可诉性，属于行政诉讼受案范围。根据最高某民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，市工商局作出的成工商经监字（2004）第4－X号《扣留（封存）财物通知书》中未向灵通公司告知起诉期限，灵通公司是在2004年2月16日收到该通知书，应从那时起就知道具体行政行为的内容，故灵通公司至迟应当在2006年2月16日前就市工商局作出的扣留（封存）行为向法院提起诉讼，因此，灵通公司是在起诉期限内提起诉讼的。根据《商标法》第五十五条第一款的规定，并参照《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十三条的规定，市工商局作为注册商标的行政主管部门，根据康恩贝公司的举报，有权对灵通公司涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行立案查处，市工商局作为办案机关在查处违法过程中，可以根据具体情况对涉嫌物品采取先行扣留的行政强制措施，且市工商局作出的扣留的具体行政行为是经过上报批准的，故市工商局是有权对灵通公司的产品及经营资料进行扣留、封存的行政强制机关，市工商局的行政强制行为符合《商标法》第五十五条第一款（四）项的法律规定，同时也符合《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十三条的规定。至于灵通公司的行为是否构成侵犯他人注册商标专用权，由于《商标法》及其实施条例对工商行政管理部门查处商标侵权案件的期限未作明确规定，市工商局对灵通公司涉嫌侵犯商标专用权案件至今尚在查处中，并未得出结论，故灵通公司的行为是否构成侵犯他人注册商标专用权，需等待市工商局先行确认。综上，市工商局对灵通公司扣留产品及经营资料的行政强制措施行为事实清楚，证据充分，适用法律正确，扣留的行为合法。灵通公司要求确认市工商局的行政强制措施行为违法的理由不成立，不予采纳。对灵通公司的诉讼请求不予支持。遂依照最高某民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回灵通公司的诉讼请求。
宣判后，灵通公司不服，向本院提出上诉，其主要理由是：1、根据《商标法》第五十五条第（四）项的规定，行政机关只有在有证据证明行为人有侵犯他人注册商标专用权行为的情况下，才可对涉案物品采取扣留强制措施。而市工商局没有调取康恩贝公司的注册商标证书和产品外包装，仅凭康恩贝公司的投诉，就对灵通公司的产品及经营资料采取扣留强制措施，该扣留强制措施没有事实根据。2、灵通公司生产的“小灵通”牌智多锌产品系“非医用营养品”，该产品属于商标分类中的3005类，而康恩贝公司注册的“智多星”商标不在同一类。灵通公司的产品与康恩贝公司注册商标的使用产品既不类似也不相同，不构成对其注册商标的侵权。3、市工商局在其作出行政处罚决定前未告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，和当事人应当依法亨有的权利，其行为违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定。市工商局采取扣留强制措施至今未作出处理决定，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第（二）项和《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十六条中关于“对于先行登记保存的证据，应当在七日内作出处理决定”的规定。综上，原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。请求撤销原审判决及市工商局的具体行政行为。
被上诉人市工商局辩称，我局在接到康恩贝公司要求对灵通公司，侵犯注册商标的违法行为进行查处的投诉后，对灵通公司进行了调查，发现灵通公司在其生产的“小灵通”补锌产品外包装上使用了与“智多星”读音相同、文字相似的“智多锌”字样，该字样在包装上处于显著位置，给人以强烈的视觉冲击，具有明显的商品标志作用。而且上述产品均是通过各大药店及医药单位进行销售，与康恩贝公司的销售渠道一致。且灵通公司的产品与康恩贝公司的产品均用于缺锌人群食用，用途相同。根据上述检查事实，我局认为灵通公司的产品外包装易使普通消费者在两公司的产品之间产生混淆，涉嫌侵犯他人注册商标专用权，故对其涉嫌产品采取扣留强制措施。灵通公司混淆扣留强制措施与行政处罚、扣留强制措施与先行登记保存证据措施的区别，其诉称我局执法程序违法的理由不能成立。综上，我局采取扣留强制措施事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回上诉，维持原审判决。
经审理查明，双方当事人对以下事实不持异议：1、2004年2月16日，市工商局以灵通公司涉嫌侵犯康恩贝公司“智多星”注册商标的专用权，根据《商标法》第五十五条的规定，对灵通公司作出了成工商经监字（2004）第4－X号《扣留（封存）财物通知书》，决定对灵通公司生产的“小灵通”牌智多锌片剂4件、颗粒剂19盒以及经营资料1箱予以扣留。2、2004年3月19日，市工商局向灵通公司作出《解除行政强制措施通知书》，解除该扣留强制措施，退还了被扣物品。
上述事实有市工商局作出的成工商经监字（2004）第4－X号《扣留（封存）财物通知书》、市工商局扣留（封存）4－X号财物清单、市工商局作出的《解除行政强制措施通知书》为证，本院予以确认。
市工商局主张灵通公司涉嫌侵犯康恩贝公司注册商标专用权，采取扣留强制措施正确，向原审法院提供以下证据材料：
1、2003年10月18日，康恩贝公司向市工商局递交的《查处四川灵通生物科技有限公司侵犯我公司商标专用权的请求》，该请求书中以灵通公司侵犯其“智多星”商标的专用权为由，请求市工商局查处。
2、市工商局调取的，成都市商标事务所出具的康恩贝公司注册商标档案二份。以证明康恩贝商标为合法有效的注册商标。该证据材料是市工商局在一审庭审中提供的。
3、2004年2月16日，市工商局在灵通公司位于成都市X街社保大厦X室的办公室检查时，所作的现场检查笔录。主要内容为：经检查认为，灵通公司生产的“小灵通”牌智多锌颗粒剂和咀嚼片两种产品外包装，正反面醒目处印有“智多锌”三个大字，而左上方标注有“小灵通”三个明显字体小于“智多锌”的字样。现场查获该公司“智多锌”产品的购销合同及相关资料等。对上述物品予以扣留封存。
4、2004年2月16日，市工商局第4－X号财物清单。主要内容为，灵通牌智多锌片剂1g×2瓶×40盒，4件；小灵通牌智多锌颗粒4g×12袋/盒，19盒；已封存的经营资料1箱。
5、“小灵通”牌智多锌产品外包装、宣传单、说明书各一份。
6、2003年10月18日，康恩贝公司以灵通公司生产的“小灵通”牌补锌剂外包装与本公司注册的“智多锌”相近似，侵犯其“智多星”注册商标专用权为由，起诉灵通公司的民事起诉状。
7、市工商局行政处罚案件有关事项审批表。载明，市工商局对灵通公司采取强制措施经过内部审批程序。
8、市工商局向灵通公司送达成工商经监字（2004）第4－X号扣留（封存）财物通知书的送达回证。
上诉人对第1、3、4、7、8项证据材料无异议；对第6项证据材料的关联性提出异议，认为其只能证明康恩贝公司与灵通公司之间存在民事纠纷，该证据与本案没有关联性；认为第2项证据料材料未在举证期限内提供；认为第5项证据材料在一审中未向法庭提供。
本院经审查认为，市工商局提供的第1、3、4、7、8项证据材料具有真实性、合法性、关联性。其中，第3、4、7、8项证据材料能够证明市工商局采取强制措施经过调查取证及内部审批程序。第5项证据材料，市工商局在一审举证期内向法院提供的证据清单中列有该项证据材料，且在庭审中出示，灵通公司质证时未对该证据材料提出异议，故灵通公司对该项证据材料的二审质证意见不能成立，该证据材料具有真实性、合法性和关联性。上述共6项证据材料本院予以采信。第2项证据材料市工商局系逾期举证，且未提出延迟提供该证据的正当理由。第6项证据材料与本案没有关联性，该两项证据材料本院不予采信。
根据以上有效证据，本院认定以下事实：2004年2月16日，市工商局根据康恩贝公司的投诉，对灵通公司进行立案调查。当日，市工商局在调查过程中发现该公司生产的“小灵通”牌智多锌颗粒剂和咀嚼片，在其产品包装盒上正反面醒目处都印有商品名称“智多锌”，左上方标注的注册商标“小灵通”三个字体明显小于“智多锌”的字样。市工商局认为灵通公司的上述产品外包装涉嫌侵犯康恩贝公司注册商标专用权，遂根据《商标法》第五十五条的规定，对灵通公司作出成工商经监字（2004）第4－X号《扣留（封存）财物通知书》，扣留灵通公司生产的“小灵通”牌智多锌颗粒剂19盒和咀嚼片4件及经营资料。2004年3月19日，市工商局向灵通公司作出《解除行政强制措施通知书》，解除扣留强制措施。退还灵通公司上述被扣留物品。
市工商局向原审法院提供了以下法律依据：
1、《商标法》第五十五条第一款第（四）项。2、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项。3、最高某民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条。4、国家工商行政管理局第X号令《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十三条。
本院经审查认为，上述法律、法规及规章是针对工商行政机关履行工商行政管理职责而制定，适用于本案。
本院认为，市工商局在采取扣留强制措施时，虽向灵通公司告知了诉权，但未告知起诉期限，因此灵通公司起诉期限的确定，应适用最高某民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，最长起诉期限应为两年，灵通公司于2005年2月1日提起诉讼未超过起诉期限。《商标法》第五十五条第（四）项虽然规定工商行政管理部门在查处涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为时，有采取查封、扣留强制措施的权利，但该条也规定采取强制措施的前提是要有证据证明行为人涉嫌侵犯他人注册商标专用权。本案中，根据市工商局提供的有效证据，不能证明其在采取扣留措施时已经查明康恩贝公司享有“智多星”注册商标专用权，而灵通公司生产的“小灵通”牌智多锌颗粒剂和咀嚼片两种产品，涉嫌侵犯康恩贝公司的该注册商标专用权。即市工商局在采取扣留强制措施时收集的证据不足以证明灵通公司涉嫌侵犯康恩贝公司的注册商标专用权。故市工商局对灵通公司采取的扣留强制措施，主要证据不足。原审判决认定事实不清，证据不足。《中华人民共和国行政处罚法》是行政机关在执法过程中，对行政相对人违反行政管理秩序的行为，给予行政处罚时应当依照的法律，而本案讼争的行政行为是行政强制措施，故该法不适用于本案。灵通公司主张市工商局对其采取的强制措施应当适用《中华人民共和国行政处罚法》中的程序性规定的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，最高某民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2005）武侯行初字第X号行政判决。
二、确认成都市工商行政管理局2004年2月16日对四川灵通生物科技有限公司采取的扣留强制措施违法。
二审案件受理费人民币100元，由被上诉人成都市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长陈永红
代理审判员郑红
代理审判员赖成珍
二○○五年八月十七日
书记员刘玉琬
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