江苏省高级人民法院
民事判决书
(2006)苏民三终字第X号
上诉人(原审被告)姜堰市荣昌食品添加剂有限公司，住所地江苏省姜堰市X镇X路X号。
法定代表人朱某某，该公司董事长。
委托代理人张一军，江苏擎天柱律师事务所姜堰分所律师。
委托代理人潘如东，江苏擎天柱律师事务所姜堰分所律师。
被上诉人(原审原告)江苏新星食品添加剂有限公司，住所地江苏省姜堰市X镇X路X号。
法定代表人张某某，该公司董事长。
上诉人姜堰市荣昌食品添加剂有限公司(以下简称荣昌公司)因与被上诉人江苏新星食品添加剂有限公司(以下简称新星公司)商标权侵权纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院(2004)泰中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年10月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2006年11月21日公开开庭审理了本案。荣昌公司委托代理人张一军、潘如东到庭参加诉讼。新星公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
一审新星公司诉称：我公司于1996年10月申请注册“新星”注册商标专用权，于1997年10月28日获得核准。1996年11月，荣昌公司的前身姜堰市食品化工厂向国家商标局亦申请注册“新星”商标，于1997年11月21日获得核准。现荣昌公司的“新星”注册商标已经被依法撤销，荣昌公司应当承担商标侵权民事责任。请求判令：荣昌公司立即停止使用“新星”商标；立即销毁含有“新星”商标文字、图形标识、瓶贴、包装物、说明书、合格证、宣传资料和其他文件及实物等；立即停止销售标注“新星”商标的产品；赔偿经济损失x元；赔偿律师费x元。
荣昌公司辩称：我公司对原“新星”注册商标在其存续期间的使用合法有效，并未侵犯新星公司“新星”注册商标专用权，不构成商标侵权。新星公司的诉讼请求没有法律依据，请求驳回其诉讼请求。
一审法院经审理查明：
1、姜堰市新星食品添加剂厂原名泰某新星食品添加剂厂，成立于1992年8月，系村办集体所有制企业。1995年5月该企业变更名称为姜堰市新星食品添加剂厂。1998年2月姜堰市新星食品添加剂厂因改制成为个人独资企业，改制前的企业被依法注销，但仍沿用改制前的企业名称。2001年9月8日，姜堰市新星食品添加剂厂再次改制，成立新星公司，从事食品添加剂制造、加工、自销。2002年12月，姜堰市新星食品添加剂厂经清算后被依法注销。
1997年10月28日，国家商标局核准颁发了第x号商标注册证(以下简称新星公司“新星”注册商标)，注册人为姜堰市新星食品添加剂厂，核定使用商品为第1类食品添加剂，注册有效期为1997年10月28日至2007年10月27日。该注册商标为文字加图形商标，文字为汉字“新星”，文字下方是“新星”的汉语拼音，汉字“新星”位于一半圆弧线下方，汉语拼音呈弧状，与弧线构成一个圆形。2002年4月23日，经国家商标局核准，该商标变更注册人为新星公司。
2、姜堰市食品化工厂原名为某县食品化工厂，成立于1990年6月，1994年9月变更企业名称为姜堰市食品化工厂。后因企业改制，姜堰市食品化工厂被依法注销，并于2001年9月新设成立了荣昌公司，从事食品添加剂等的制造、自销。
1997年11月21日，国家商标局核准颁发了第x号商标注册证(以下简称荣昌公司“新星”商标)，注册人为姜堰市食品化工厂，核定使用商品为第3类食品香精、香料，注册有效期为1997年11月21日至2007年11月20日。该商标为文字加图形商标，文字为汉字“新星”，文字下方是“新星”的汉语拼音，该汉字和拼音位于一椭圆中间，一五角星位于该椭圆形正上方，五角星一半在椭圆形内，一半在椭圆形外。2002年12月17日，经国家商标局核准，该商标变更注册人为荣昌公司。
3、1998年3月17日姜堰市新星食品添加剂厂作为申请人，向国家商标评审委员会对荣昌公司“新星”商标提出撤销注册不当申请。2004年11月，国家商标评审委员会以“争议商标指定使用的‘食用香精、香料’商品与引证商标指定使用的‘食品添加剂’商品的用途、销售渠道、消费对象接近，属于类似商品，争议商标与引证商标的汉字、拼音完全相同，图形造型接近，两商标指定使用在食用香精、香料与食品添加剂商品上容易引起消费者的混淆、误认，构成使用在类似商品上的近似商标”为由，做出了商评字[2004]第X号关于荣昌公司“新星”商标争议裁定书，对荣昌公司“新星”商标在“食用香精、香料”商品上的注册予以撤销。后荣昌公司不服该裁定，以国家商标评审委员会为被告，提起行政诉讼，要求撤销[2004]第X号商标争议裁定书。北京市第一中级人民法院经审理，驳回了荣昌公司的诉讼请求。荣昌公司不服该判决，提起上诉。北京市高级人民法院终审行政判决驳回上诉，维持原判。
4、庭审中，荣昌公司陈述自北京市高级人民法院终审行政判决作出后，其在生产销售过程中已不再使用“新星”标识，对此，新星公司不持异议。
5、庭审中，新星公司对于损害赔偿数额的计算方法进行了陈述，即根据荣昌公司在国家商标评审委员会的答辩中关于“六年销售近7000万元”的表述，其只取侵权持续的1997年至2004年的两年销售额为基数，按照江苏省食品添加剂行业平均利润率3.107%进行计算，并加上新星公司需要支出的律师代理费x元。但就3.107%的江苏省行业平均利润率新星公司并未能提供证据加以佐证，新星公司也承认律师代理费x元尚未支付。
一审的争议焦点是：荣昌公司对于其“新星”商标在被依法撤销前的使用是否侵害了新星公司“新星”注册商标专用权，并由此产生侵权的法律后果。
一审法院认为：
荣昌公司在其“新星”商标被撤销前的使用侵犯了新星公司“新星”注册商标专用权。理由如下：
根据本案双方当事人所取得的商标注册证上记载的核定商品使用范围，新星公司的“新星”商标为“第1类食品添加剂”，荣昌公司的“新星”商标为“第3类食品香精、香料”。虽然两个“新星”注册商标核定商品使用范围的类别不同，但“食品香精、香料”从文字意义上属于“食用添加剂”所包含和延及的内容范围，故新星公司和荣昌公司在使用分别获得核准的“新星”注册商标时，因核准使用商品的范围在内容上产生了重叠而产生了权利冲突。本案荣昌公司原享有的“新星”商标因新星公司所享有的“新星”商标核准注册在先，属于在近似商品使用类别上的重叠注册，系属不当注册。本案中，两个“新星”注册商标的权利冲突已经依法律程序得以解决，荣昌公司原经核准注册的“新星”商标被依法撤销，该撤销产生了荣昌公司“新星”商标专用权效力自始不存在的法律后果。
商标法第五十二条第(一)项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。根据法律规定，首先，在商标侵权诉讼中，判断是否侵权并非以被控实施侵害行为所指向的商标是否为注册商标为构成要件，而是以商标之间是否构成相同和近似，是否在同一种商品或者类似服务上使用为判断标准。其次，在本案中，新星公司使用“新星”商标用于食品添加剂的生产销售，而荣昌公司使用“新星”商标也从事食用香精、香料的生产销售，双方将各自“新星”商标使用于极其近似的产品类别中。双方的商标均属于文字加图形的商标。其中的文字完全相同，均为汉字“新星”和“新星”二字的汉语拼音，二者的区别在于文字和拼音的字体以及作为商标组合内容的图形不同。对于文字加图形的组合商标，文字内容和文字意义往往成为商标识别性和特殊性最显著的特征。在两商标中涉及的文字内容完全相同的情况下，普通消费者不会因为商标组合内容的图形不同而将两个商标相区分。第三，因为双方的住所地位于同一行政区划，故即使存在知晓有两种“新星”食品添加剂、食用香精、香料等产品的消费者，在其不特别注意且特别记忆的情况下，也极易对二者的来源产生混淆或者误认，认为它们是同一厂家生产或者销售的产品，或者认为两者之间存在某种联系。据此，一审法院认定荣昌公司与新星公司分别使用的带有“新星”汉字的商标为近似商标，荣昌公司的行为应当确认为侵权行为。
关于荣昌公司应否承担损害赔偿责任问题。一审法院认为，虽然新星公司在庭审中未主张荣昌公司目前仍在使用已被撤销的“新星”商标，但荣昌公司对使用商标的既往行为存在过错。即使荣昌公司在申请注册和取得注册时并不知晓新星公司的“新星”商标在“第1类食品添加剂”上已经核准取得了注册商标专用权，但在1998年3月17日国家商标评审委员会对荣昌公司“新星”商标撤销注册程序启动后，荣昌公司及其前身企业都应当知道其“新星”商标的使用已经发生了不当注册争议。在该争议未解决期间，荣昌公司应当对其“新星”商标负有审慎使用的义务，避免在市场环境中产生更大范围的混淆或者误认，减小可能给在先权利人造成的损害。据此，荣昌公司对其“新星”商标在撤销前的使用因主观上存在过错，应当承担侵犯新星公司注册商标专用权的赔偿责任。
就荣昌公司应当承担的具体赔偿额，一审法院认为，新星公司就损害赔偿提出的证据，因2001年、2002年度资产损益表的内容系新星公司自制形成，并未得到荣昌公司的确认，故资产损益表不能成为计算损害赔偿数额的依据。而3。107%的江苏添加剂行业平均利润率系新星公司从网络中获得，该数据并未得到有关资质部门的正式确认，故其同样不能成为计算损害赔偿额的依据。因新星公司提供的证据不能证明其侵权受损或者荣昌公司的侵权获利，一审法院根据荣昌公司在注册、使用有关商标标识时的主观过错程度并综合其行为的性质、期间、后果、产生影响的区域范围、新星公司的合理支出等因素，确定本案荣昌公司应当承担的损害赔偿责任为人民币x元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十一条、第五十二条第(一)项、第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条之规定，作出判决：一、自判决生效之日起，荣昌公司在生产、经营活动中不得以任何形式再行使用第x号“新星”注册商标；二、自判决生效之日起十日内，荣昌公司赔偿新星公司损失人民币x元；三、驳回新星公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，其他诉讼费用500元，合计x元，由荣昌公司负担(此款新星公司已垫付，荣昌公司于履行上述给付义务时迳交新星公司)。
荣昌公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求二审依法撤销一审判决，驳回新星公司要求其承担侵权损害赔偿责任的诉讼请求。其主要上诉理由是一审判决适用法律错误。1、一审认定荣昌公司的行为构成商标侵权缺乏法律依据。该认定违反了法律关于民事侵权行为构成要件的规定，民事侵权行为的构成要件之一是行为的违法性。荣昌公司在自已的“新星”商标被撤销前，依法使用自已的注册商标是一种合法行为，不构成商标侵权。2、一审认定在不当注册争议未解决期间，荣昌公司对其“新星”商标负有审慎使用的义务缺乏法律依据。在争议商标未被依法撤销前，荣昌公司对该商标的使用权受法律保护，使用该商标主观上并不存在任何过错。
本案二审的争议焦点是：1、荣昌公司对其“新星”商标被撤销之前的使用是否构成商标侵权；2、如果构成侵权，荣昌公司应否承担赔偿责任。
在本院二审中，荣昌公司对一审查明的事实无异议，在此本院予以确认。
本院认为：
荣昌公司未经商标权人许可，在类似商品上使用与新星公司“新星”注册商标相近似的商标，构成商标侵权，应当承担相应的民事责任包括赔偿责任。理由是：
(一)荣昌公司的“新星”商标被依法撤销后，荣昌公司因此而丧失之前对注册商标使用的正当性。本案中，国家商标评审委员会在有关撤销荣昌公司“新星”商标争议裁定书中，已经确认荣昌公司与新星公司分别注册的“新星”商标所核定使用的商品范围，在商品用途、销售渠道、消费对象上接近，属于类似商品；两个商标的汉字、拼音完全相同，图形造型接近，指定使用在食用香精、香料与食品添加剂商品上容易引起消费者的混淆、误认，属于使用在类似商品上的近似商标。国家商标评审委员会据此作出了撤销裁定，该裁定并经相关法院终审行政判决予以维持。就撤销注册商标的法律后果而言，商标法实施条例第三十六条明确规定：“依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始不存在。”
(二)荣昌公司的商标侵权行为主要表现为未经商标权人许可，擅自使用他人的注册商标。商标法第五十二条第(一)项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属于侵犯注册商标专用权。本案中，因荣昌公司的“新星”商标被依法撤销，且视为自始不存在，故荣昌公司之前的使用行为，在性质上属于未经商标权人许可，在类似商品上使用与新星公司“新星”注册商标相近似的商标，该行为具有违法性，符合商标法所规定的商标侵权行为的构成要件。
(三)对“新星”商标被撤销之前的使用，荣昌公司应承担相应的民事责任包括赔偿责任。荣昌公司认为，在荣昌公司的“新星”商标被撤销前，其依法使用自已的注册商标是一种合法行为，主观上不存在任何过错，不构成商标侵权，且不应当承担赔偿责任。本院认为，荣昌公司的上述诉讼主张得以成立的前提是，其使用行为属于合法使用。而在本案中，荣昌公司的“新星”商标已被撤销，且被视为自始不存在，其合法使用“新星”商标的法律基础已经丧失，故其关于不应当承担侵权责任特别是赔偿责任的主张难以成立。本院认为，荣昌公司与新星公司属于同一区域的同业竞争者。两个企业同时生产、销售“新星”牌食品添加剂，足以造成相关公众的混淆，并给新星公司造成一定的损失。一审法院判决荣昌公司承担5万元赔偿责任，所确定的赔偿数额与荣昌公司的侵权行为性质相当，已经考虑到了荣昌公司申请注册其“新星”商标的具体情形，该实体处理结果并无不当。
综上，荣昌公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，其他诉讼费200元，合计x元，由荣昌公司负担。
本判决为终审判决。
审判长宋健
代理审判员顾韬
代理审判员陈芳华
二00六年十二月十四日
书记员黄茜
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