福建省福州市中级人民法院
民事判决书
(2006)榕民初字第X号
原告福建汇天生物药业有限公司，住所地福建省三明市X路X号。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人周培金，福建威明律师事务所律师。
委托代理人郭某某，男，1966年4月22日日出生，汉族，住（略），系该公司研究所所长。
被告宁夏启元药业有限公司，住所地宁夏银川市高新区科技园X号。
法定代表人胡某某，董事长。
委托代理人邹俭伟，综义律师事务所律师。
委托代理人丁某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-3-X号，系该公司开发部部长。
被告福建省鸿泰药业有限公司，住所地福建省三明市三元区X路X号。
法定代表人黄某，董事长。
原告福建汇天生物药业有限公司(以下简称“汇天公司”)与被告宁夏启元药业有限公司(以下简称“启元公司”)、福建省鸿泰药业有限公司(以下简称“鸿泰药业”)专利侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2006年9月20日公开开庭审理了本案。原告汇天公司委托代理人周培金、郭某某，被告启元公司委托代理人邹俭伟、丁某某到庭参加诉讼，被告鸿泰药业经法庭传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告福建汇天生物药业有限公司诉称，1987年11月23日，向中华人民共和国专利局(国家知识产权局专利局前称)申请发明专利，发明名称为山楂精制备工艺，发明人聂国钦(申请人系福建三明制药)，1992年8月26日，经中华人民共和国专利局审查后决定授予专利权，专利权人为原告。同时，原告受国家委托起草山楂精降脂片质量标准，国家制定了生产山楂精降脂片的部颁标准，原告并于1999年11月30日申请对部颁标准进行修订，2000年4月24日，国家修订了该标准，表明原告的工艺专利已成为国家标准内容的一部分。自国家专利局授予专利权后，从1993年起至2005年10月31日止，原告共13次向专利局缴费x元，同时原告大量投入生产山楂精降脂片。但是，自1996年以来，原告的山楂精降脂片销售量呈逐年减少的趋势，其利润也大为减少。2001年9月当原告方的销售人员在做市场调研时发现全国各地的药店均在销售被告启元公司生产的山楂精降脂片，原告认为被告启元公司生产的山楂精降脂片的生产工艺与原告发明专利要求书载明的制备工艺特征等同，被告启元公司生产工艺已经全面覆盖了原告专利的保护范围，其行为已构成专利侵权。为此，原告于2002年8月5日将被告启元公司诉到福州中院，案件经福州中院及福建省高院审理后判决被告启元公司停止侵权并赔偿损失及赔礼道歉。2005年1月，该案由银川市中级人民法院执行终结。可是，此后被告启元公司仍继续生产山楂精降脂片，并在全国大量销售山楂精降脂片，如广东、宁夏、三明等地均可以购得被告启元公司生产的山楂精降脂片。被告启元公司的行为再次影响了原告的山楂精降脂片的销售，致原告利润大为减少，给原告造成巨大损失。另外，1999年10月20日，原告的名称由“福建省三明制药厂”更名为“福建汇天生物药业有限公司”。2002年2月19日，国家药品监督管理局将原告生产的山楂精降脂片列为国家(二)级中药保护品种，保护期从2002年4月17日至2009年4月17日止。综上所述，原告认为：原告名称为“山楂精制备工艺”发明专利，于1992年8月26日被国家专利局授予专利权，受我国专利法保护。被告启元公司从1992年开始，未经原告许可，利用原告的发明专利，大量生产销售山楂精降脂片，给原告造成了巨大损失。特别是原告于2002年8月5日诉被告启元公司专利侵权纠纷案审结并执行完毕后，被告启元公司仍然置原告的专利及国家法律于不顾，继续生产、销售山楂精降脂片。为此，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定具状至法院，以维护其合法权益。原告福建汇天生物药业有限公司请求：1、依法判令被告启元公司、被告鸿泰药业立即停止侵权，即判令被告启元公司立即停止生产山楂精降脂片并停止销售其生产的山楂精降脂片，判令被告鸿泰药业停止销售被告启元公司生产的山楂精降脂片。2、依法判令被告启元公司赔偿原告经济损失人民币50万元。3、依法判令被告启元公司消除因侵权所致的影响，并赔礼道歉(在全国性的刊物上刊登)。4、判令被告启元公司承担本案的诉讼费用。
原告福建汇天生物药业有限公司为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
第一组：1、x号发明专利证书；2、发明专利申请审定说明书；3、权利要求书；4、中国专利局专利收费收据6份，国家知识产权局专利局专利收费收据7份；以证明(1)原告于1987年11月23日向中国专利局申请专利，专利局于1992年8月26日授予原告山楂精制备工艺发明专利；(2)专利权的保护范围；(3)原告从93年起至2005年止向专利局缴费x元。第二组：5、中华人民共和国卫生部药品标准；6、国家药品监督管理局国家药品标准修订批件一份。以证明山楂精降脂片的生产必须依部颁标准执行，国家药品监督管理局依原告的申请修改标准。第三组：7、国家中药保护品种批件；8、中药保护品种证书；9、中药品种保护条例；10、国药监注x号公告；以证明国家药品监督管理局将原告生产的山楂精降脂片列为国家二级中药保护品种，保护期七年，从2002年4月17日至2009年4月17日止。在保护期限内，限获得“中药保护品种证书”的企业生产。第四组：11、原告生产的山楂精降脂片一盒；12、原告制作的山楂精降脂片使用说明书1份；13、被告启元公司生产的山楂精降脂片2盒；14、被告启元公司制作的山楂精降脂片使用说明书1份；15、购买山楂精降脂片的发票2份；16、宁夏启元药业有限公司检验报告书1份；17、(2002)榕知初字第X号民事判决书；18、(2003)闽知终字第X号民事判决书；19、申请书2份；以证明(1)被告启元公司侵权的事实及侵权情节严重；(2)被告鸿泰药业销售被告启元公司生产的山楂精降脂片侵犯原告的专利权；20、银行汇款凭证；21、发票及销售单。补充证据为原告向福建省宜又佳医药商店购买的包装及山楂精降脂片一盒。
针对原告的举证，被告启元公司发表如下质证意见：对原告的证据1的真实性没有异议，但对其关联性有异议，认为专利证书上记载的权利人与本案原告没有关联性，而且专利的权属状态不明，应提供没有被国家专利局撤销专利权的有关证明。对证据2、3的真实性有异议，认为这份证据不是原件，不能作为证据使用，在举证期限届满之日，原告没有提供相关的有效证据证明其主张。对证据4的真实性没有异议。对证据5的真实性没有异议，对证明对象有异议，认为该证据不能证明被告启元公司就是依照这个标准，它可以采用自己的方法生产。对证据6的真实性有异议，认为其附件不是原件，没有盖骑缝章，而且对其证明对象有异议。原告提供的这份证据不是一个整体性，只是三张散页，不是原始证据，其真实性应受到质疑。对证据7、8的真实没有异议，对其关联性有异议，认为中药保护与专利权纠纷无关。对证据9、10的真实性有异议，无法确认其真实性，对其证明对象有异议，不能证明只限“获得中药保护品种证书”企业生产。即使证据9是真实的，也已被废止了，应具体详见关于中药品种保护有关事宜的通知(国食药监注(2006)X号)第二条：批准保护的中药品种如果在批准前是由多家企业生产的，其中未获得《中药保护品种证书》的企业应当在《中药品种保护条例》规定的期限内提出同品种保护申请。已受理的同品种保护申请，提出此申请的药品生产企业在同品种审评、审批期间可继续生产该品种。对证据11、12的真实性无法核实，被告启元公司认为没有必要表示异议。对证据13、14的真实性有异议，被告启元公司认为并未销售过这个产品，也没有这个批号，被告启元公司生产的实物已提交给法庭了，因此，要求法庭对该产品的真实性进行鉴定，以证明是否被告启元公司生产的。而且产品实物外包装已经拆封了，不能证明其包装物的真实性。对于证据15发票，被告启元公司认为不能证明其产品上市流通，与其生产的产品没有关联性。发票上没有注明顾客名称，也没有品名规格。而且按常规来说，发票上不会注明产地，因此，认为该发票是人为设计的证据，不是客观证据，该证据的真实性应受到质疑。对证据16的真实性有异议，认为不是其产品合格章，原告只购买一盒两盒，不可能会向原告出具该证据，被告启元公司的合格章只是一个小章，不是这种形式。对证据17的真实性无法认可，认为原告只提供复印件。对证据18的真实性没有异议。原告认为证据19为两份申请书，不是证据，故被告启元公司对此未予质证。对证据20的质证意见是其并不能证明原告交纳了年费。对证据21增值税发票，被告启元公司认为是原告向被告鸿泰药业购买所谓被告启元公司产品的发票，必须有被告启元公司与被告鸿泰药业之间的供货合同或其他证据证明被告启元公司与被告鸿泰药业之间存在该药品贸易关系的事实，被告启元公司在提管辖异议时，已提出本按原告与被告鸿泰药业恶意串通捏造被告启元公司已生产、销售涉案产品的事实，被告鸿泰药业未到庭，不能查明事件的真实情况，另一张发票在真实性认定的因素上缺少很多关键性因素，没有客户名称，违背了常规，不能证明是向谁出具的，如是向原告出具的，应注明原告名称，如是向第三方出具的，原告是如何得到的，需要第三人到庭说明情况，原告方没有相应的实物予以映证，后面所附的证明单没有印章，被告启元公司不予认可。对于原告补充提交的证据即原告向福建省宜又佳医药商店购买的包装袋及山楂精降脂片一盒，被告启元公司对此有异议，认为不能证明原告所购买的就是这个产品。
被告启元公司辩称：1、原告主张被告启元公司采用了与原告专利方法相同的工艺生产涉案产品依法不能成立，被告启元公司生产山楂精降脂片所使用的是新工艺，二者之间不存在覆盖与被覆盖的关系，不构成侵权。2、原告主张被告启元公司销售了涉案产品与事实不符，被告启元公司采用新工艺生产的山楂精降脂片还处在实验阶段，未上市销售。被告启元公司认为原告与被告鸿泰药业串通捏造了本案所谓被告启元公司生产、销售涉案产品事实，被告鸿泰药业又拒不到庭作出说明，可以看出其恶意串通的故意。而且，原告在庭前会议时，把所谓被告鸿泰药业销售的发票及实物作为补充证据提交，而不是在其立案的证据目录中。原告的第三、四项诉求缺乏法律依据，依法不成立，请求驳回。被告启元公司保留追究原告及被告鸿泰药业恶意串通起诉被告启元公司，给被告启元公司泄漏生产工艺商业秘密所造成的损失的权利。
被告启元公司为支持其辩解，其在举证期限内向本院提交如下证据：
证据1、国家食品药品监督管理局文件“国食药监注【2004】X号”文，证明被告启元公司生产山楂精降脂片的合法性；证据2、宁夏食品药品监督管理局“宁食药监注函【2006】X号”文《关于宁夏启元药业有限公司“山楂精降脂片”情况说明》，证明被告启元公司生产山楂精降脂片的合法性；证据3、宁夏启元药业有限公司文件“宁启药政字【2005】X号”文《关于请示鉴定山楂精降脂片新工艺的报告》，证明被告启元公司生产的山楂精降脂片采用的工艺方法系新工艺方法。证据4、《山楂精降脂片现场勘验报告》，证明被告启元公司生产的山楂精降脂片采用的工艺系新工艺方法。证据5、《山楂精降脂片新工艺可行性专家鉴定表》，证明被告启元公司的山楂精降脂片采用的工艺方法系新工艺方法。证据6、国家食品药品监督管理局文件“国食药监注【2006】X号”文，证明被告启元公司生产山楂精降脂片的合法性。证据7、宁夏回族自治区药品检验所《药品检验报告书》，证明采用新工艺生产的山楂精降脂片通过了法定机构的质量检验。证据8、山楂精降脂片药品实物，与其他证据相结合，证明被告启元公司生产的山楂精降脂片采用的工艺方法系新工艺方法。证据9、国家食品药品监督管理局《药品注册管理办法》2005年版，证明被告启元公司生产的山楂精降脂片采用的工艺方法系新工艺方法。在开庭时提交了补充证据：证据1、省卫生厅关于山楂精降脂片暂行质量标准的批复;证据2、公证书；证据3、公证书。
原告福建汇天生物药业有限公司对被告启元公司宁夏启元药业有限公司提供的证据发表如下质证意见：
原告对被告启元公司的证据1的真实性有异议，认为不是原件，而且换发批号与本案无关。对证据2的真实性没有异议，但对其内容有异议，认为被告启元公司生产的涉案产品是否构成对原告专利权的侵犯不能由宁夏自治区药检局说了算，中药保护的内容与本案无关。对证据3的真实性没有异议，但对内容提出两点意见。(1)根据《药品注册管理法》附件四：药品补充申请注册事项及申报资料要求第七项：改变影响药品质量的生产工艺必须报国家药品局审批，以及附件五药品再注册申报资料项目第五点：凡药品处方、生产工艺、药品标准与上次注册内容有改变的，应当注明具体改变内容，并提供批准证明文件。(2)根据内容来看，其生产工艺与原告汇天公司的生产工艺并没有实质性的变更，可以说是等同的。对证据4的质证意见与证据3相同。对证据5的质证意见与证据3一样，补充一点：专家签名的真实性无法确认，这份证据恰恰证明了新工艺变更要报国家局的审批，也证明了被告启元公司确实生产批号为x的山楂降脂片。对于证据6，原告认为与本案无关，这是2006年2月6日发布，而他们生产的批号为x的山楂精降脂片是1月份生产的，还是用旧的批件。对于证据7，原告认为是被告启元公司单方面要求制作的，不能认可，对其证明对象有异议，无法证明被告启元公司所要证明的观点。对于证据8，原告认为是被告启元公司自己提供的，原告不予认可，无法证明被告启元公司的观点。原告对证据9的真实性没有异议，但认为无法证明被告启元公司的证明对象。对于三份补充证据的真实性没有异议，但认为与本案无关，不能证明被告启元公司的主张。
综合双方当事人的举证、质证情况，本院对本案的证据认定如下：
原告福建汇天生物药业有限公司提供的证据1－4与本案有关联性，为有效证据，予以采纳，证据5－10与本案无关联，对证据11、12予以采纳，对证据13、14、15、16予以采纳，对证据17、18、20、21予以采纳，证据19原告声明不作为证据使用。被告启元公司提供的证据1－5、证据7、证据8的真实性予以认定，但与本案无关。证据6、9与本案无关。
经庭审举证质证，并根据以上确认的证据和双方当事人的陈述，本院查明以下事实：
1、关于该专利是否属于原告汇天公司，且该是否处于合法状态的问题。
原告汇天公司认为，其专利已经缴纳年费，其专利处于有效状态。
被告启元公司认为，原告所述的专利证书上记载的权利人与本案原告没有关联性，而且专利的权属状态不明，应提供没有被国家专利局撤销专利权的有关证明。
本院认为，(2002)榕知初字第X号民事判决书认定“福建省三明制药厂因整体改制，经上级主管机关三明化学工业局、福建省卫生厅批复，并经三明市工商行政管理局核准，已更名为原告汇天公司。原告汇天公司于2001年8月20日，向国家专利局提交了著录项目变更申请书。国家专利局于2001年10月24日以手续合格通知书准予变更为专利权人为原告汇天公司”，属于已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，因此对该专利属于本案原告汇天公司本院予以采纳。自1993年起至2001年12月11日止的该专利(国家专利局于1992年8月26日颁发的专利号为x。1的专利证书)年费的缴纳问题亦已由(2002)榕知初字第X号民事判决书认定为“原告汇天公司的专利权尚处于合法状态”，且原告提供了该专利2005年年费发票的原件证明缴纳2005年该专利年费的事实，根据《中华人民共和国专利法》第四十四条规定：有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：(一)没有按照规定缴纳年费的;……”原告该专利并不存在上述情况。而且被告启元公司并无证据证明该专利处于终止状态。故原告汇天公司已尽到举证义务，被告启元公司并没有相反证据来证明该专利的状态，因此对该专利处于有效状态，本院予以确认。
2、关于被告启元公司是否采用与原告汇天公司相同专利方法生产、并销售该专利产品。
原告汇天公司认为被告启元公司从1992年开始，未经原告许可，利用原告的发明专利，大量生产销售山楂精降脂片，给原告造成了巨大损失。特别是原告于2002年8月5日诉被告启元公司专利侵权案审结并执行完毕后，被告启元公司仍然继续生产、销售山楂精降脂片，情节极为严重。
被告启元公司在答辩和代理词中称：原告主张被告启元公司采用了与原告专利方法相同的工艺生产涉案产品依法不能成立，被告启元公司生产山楂精降脂片所使用的是新工艺，二者之间不存在覆盖与被覆盖的关系，不构成侵权。2、原告主张被告启元公司销售了涉案产品与事实不符，被告启元公司采用新工艺生产的山楂精降脂片还处于实验阶段，未上市销售。
本院认为，原告证据13、14、15证明原告汇天公司于2006年5月15日在福建省鸿泰药业有限公司购买了被告启元公司生产的山楂精降脂片192瓶，并开具了增值税发票。原告于2005年9月13日购买了被告启元公司生产的山楂精降脂片，并开具宁夏银川市商业销售发票，本院于2006年10月27日向宁夏古方医药有限公司销售人员尤利调查核实，票号为x的销售发票确由其开具，并由其证实当时(2005年9月13日)该公司有销售福建汇天公司与宁夏启元公司生产的山楂精降脂片。被告启元公司并未对原告购买的宁夏古方医药有限公司的销售的由被告生产的山楂精降脂片作出抗辩，因此，原告提供的证据经本院核实形成证据链证明了被告启元公司于(2002)榕知初字第X号民事判决书执行完毕后确实还在销售采用原告专利方法制造的产品。另，被告启元公司在答辩和代理词中称其“1、生产山楂精降脂片所使用的是新工艺，二者之间不存在覆盖与被覆盖的关系，不构成侵权。2、原告主张被告启元公司销售了涉案产品与事实不符，被告启元公司采用新工艺生产的山楂精降脂片还处于实验阶段，未上市销售”。因此，本院认为经查证，原告确实在市场上购买到被告启元公司生产的山楂精降脂片，被告启元公司采用新工艺生产的山楂精降脂片还处于试生产阶段，并未上市销售，那么市场上销售的被告启元公司生产的山楂精降脂片是从哪里来的呢被告启元公司对此未提出抗辩，由此推定被告启元公司在原法院判决生效后仍在生产、销售采用原告福建汇天公司发明方法生产的专利产品。被告启元公司在庭审中提出对原告专利与其新工艺进行鉴定，本院认为，由于被告启元公司承认其新工艺产品还在实验阶段，并未上市销售，为此，本院认为该鉴定没有实质意义。
经审理，本案的有效证据可以证实以下事实：
依据(2002)榕知初字第X号民事判决书认定的事实“1999年12月22日，经三明市工商行政管理局批准，福建省三明制药厂更名为福建汇天生物药业有限公司。2001年10月24日，国家专利局以手续合格通知书将发明创造名称为：‘山楂精制备工艺’，专利号为x。1由原专利权人福建省三明制药厂变更为福建汇天生物药业有限公司”，本院予以认定，因此福建汇天生物药业有限公司为专利号为x.1专利权人。该专利权利要求书载明：1、一种用乙醇从山楂中提取山楂精的方法，其特征在于用乙醇回流提取山楂果，提取液减压浓缩至出现绿色的叶绿素时滤过，滤液加酸加热水解至沉淀物析出，滤集沉淀物用水洗至无氯离子反应，烘干制得山楂精。2、根据权利要求1的山楂精制备方法，其特征在于按山楂精0.06规格加蔗醣、淀粉后配制生产制得山楂精片剂。国家专利局授予专利后，原告自1993年起至2005年10月31日共13次向国家专利局缴纳年费x元，因此该专利至今有效。
2003年1月28日福建省福州市中级人民法院判定被告启元公司所生产的山楂精降脂片，每片含山楂精提取物细粉0.06克、蔗糖0.038克、淀粉0.001克的制备工艺特征与原告汇天公司发明专利权利要求书载明的制备工艺特征等同，被告启元公司提取山楂精细粉的制备工艺完全覆盖了原告汇天公司的专利制备工艺特征，落入了原告汇天公司专利权的保护范围，其行为已构成对原告汇天公司专利权的侵权。
判决生效后，原告于2005年9月13日、2006年5月15日分别从宁夏古方医药有限公司、福建省鸿泰药业有限公司购买了被告启元公司生产的山楂精降脂片产品。该产品的使用说明上生产单位为宁夏启元药业有限公司；山楂精降脂片规格为：每片含山楂提取物细粉0。06克。被告启元公司生产山楂精降脂片已构成对原告汇天公司专利权的侵权。被告鸿泰药业有限公司作为经销商，销售被告启元公司所生产的山楂精降脂片，也已构成侵权。原告汇天公司要求被告启元公司停止生产、销售山楂精降脂片，在全国性的报刊上刊登赔礼道歉声明，消除影响以及被告鸿泰药业有限公司立即停止销售行为。由于作为民事责任形式的“赔礼道歉、消除影响”，其适用有其特定的要求，一般应当适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等场合，专利权是一种财产权，侵犯专利权不涉及上述权利问题，因此原告汇天公司的该项诉请不予支持。
2004年，国家食品药品监督管理局文件“国食药监注[2004]X号”文批准宁夏启元药业有限公司生产山楂精降脂片片剂。2004年4月26日宁夏回族自治区食品药品监督管理局下发《关于宁夏启元药业有限公司“山楂精降脂片”情况说明》。2005年12月19日启元公司以文件《关于请求鉴定山楂精降脂片新工艺的报告》向宁夏自治区食品药品监督管理局申请鉴定新工艺。2005年12月29日宁夏回族自治区食品药品监督管理局出具《山楂精降脂片现场勘验报告》。2006年4月29日，该局出具了《山楂精降脂片新工艺可行性专家鉴定表》。由于上述行政行为系针对被告启元公司的新工艺，而被告启元公司称该新工艺产品并未上市销售，因此上述行政行为与本案是否侵权无关。
本院认为，被告启元公司未经原告汇天公司许可，利用原告汇天公司的发明专利，以营利为目的，在福建三明及宁夏等地销售原告汇天公司的专利产品。其侵权时间呈持续性，从1992年始，与本案相关的侵权行为为2005年、2006年，特别指出的是2003年被告启元公司因侵权行为被判决停止侵权后，被告启元公司置法院的生效判决于不顾，仍然没有停止侵权，其侵权行为属故意，给原告汇天公司造成较大的经济损失，依照《专利法》有关规定，对被告启元公司的侵权行为要加重惩处，才能有效地保护专利权的合法权利。因本案权利人损失和侵权人获利难以查明，且没有许可使用费可以进行参照。根据专利权的类别、范围、时间、被告启元公司侵权的情节等因素，原告汇天公司要求被告启元公司赔偿50万元损失的请求理由正当，应当支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(九)项、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：
一、被告宁夏启元药业有限公司、福建省鸿泰药业有限公司在本判决生效之日立即停止侵权；
二、被告宁夏启元药业有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿原告福建汇天生物药业有限公司经济损失人民币50万元；
三、驳回原告福建汇天生物药业有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费x元，由被告宁夏启元药业有限公司负担(该案受理费已由原告预交，被告宁夏启元药业有限公司应迳付给原告)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审判长阮秀全
审判员郑青
代理审判员张卫民
二00六年十一月二十八日
书记员陈丽娟
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