成都高新技术产业开发区人民法院
民事判决书
(2006)高新民初字第X号
原告大某公司(化名)。
法定代表人孙某，该公司董事长。
委托代理人陈永明，四川泰和泰律师事务所律师，特别授权代理人。
委托代理人赵某，男，汉族，一般授权代理人。
被告大某(化名)，男，汉族。
被告大某的特别授权代理人小某(化名)即本案第二被告。
被告小某(化名)，男，汉族。
大某公司诉大某、小某一般承揽合同纠纷一案，本院于2006年1月18日受理后，由审判员曾耀林、代理审判员徐永红、王俐依法组成合议庭，于2006年6月1日公开开庭对案件进行了审理。原告大某公司的委托代理人陈永明、赵某隆，小某作为被告及被告大某的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大某公司诉称，原告因承建西攀高速公路C2合同段的工程项目设立了不具有法人资格的西攀高速公路C2合同段项目经理部。该项目经理部与被告签定了劳务协作协议和钢材、水泥调拨使用协议。约定被告为建筑西攀高速公路C2合同段需要可以在原告处调拨使用钢材、水泥等建材物资，同时还约定了任何协作单位和个人都不得将钢筋转卖和转移到C2合同段以外的工程使用，否则应承担相应的合同违约责任。被告的协作队伍自2004年3月3日进场以来，先后在原告处领用各种型号的钢材共计445.881吨，而工程实际用量为310吨，损耗为6吨。在双方协作关系并未解除的情况下，被告大某于2005年6月22日出走，至今未归。造成工程施工停止和民工工资无法正常支付的局面。原告为防止损失扩大，对库房剩余的钢材进行了盘点，发现剩余钢材为60吨，各种型号钢材的差额共为69.881吨。据原告调查，所差的钢材系二被告从原告项目部领出后转卖他人。原告认为二被告的行为违反了双方的合作协议，造成工程无法顺利施工，给原告造成重大某济损失。遂诉至法院。请求法院依法解除原、被告于2004年7月2日签订的《钢材、水泥调拨使用协议》并判令二被告向原告赔偿经济损失x。73元，由二被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称，原、被告之间没有签定合同，原被告之间形成的是事实劳动关系，而本案原告起诉的根据是其他各种协议，故认为原告起诉的理由不成立。同时被告认为原告对钢材损失具体数额计算方法缺乏依据，要求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张事实和支持其诉讼请求，提交了下列证据材料：
1、《钢材、水泥调拨协议》该合同载明双方约定建筑材料由原告的项目经理部购买，原告的项目经理部享有所有权、处分权以及协作单位不得私自将钢筋转卖和转移到西攀高速公路C2合同段之外的工程否则承担违约责任等问题。签定合同的甲方代表为陈刚，乙方代表为大某。
2、被告小某亲笔书写的一份《钢材差额情况说明》和另一份《说明》。《钢材差额情况说明》载明由于被告疏于管理，造成材料丢失浪费；另一份《说明》载明被告在原告处调拨的钢材数量及实际施工用量、正常损耗数量和其他单位借用的数量，差额为42吨。
3、大某书写的《委托书》。内容载明大某委托小某全权处理清帐结算事务。
4、原告方制作的一份《价格表》、关于被告施工量的《统计表》。内容说明被告在原告处领取的钢材的型号、数量、价格。
5、被告从原告处领取钢材的购置发票若干份。
被告对上述证据发表质证意见称：不认可证据1的真实性，认为所盖公章系伪造；对证据二的真实性无异议，但认为在原告盘点库存钢材时被告并不在场，是根据原告给出的数据书写，对数据的真实性有异议；对证据三的真实性无异议，但认为与本案无关，是大某关于其他事项的委托；对证据四的真实性有异议，认为是原告单方面做出的。
本院认为，对于原告提供的《价格表》和《统计表》，虽系原告单方制作，但其内容与被告书写的《说明》内容和发票载明的金额能相互印证，故具有证明力；对于原告提供的其他证据材料均系原件，来源合法，被告并未提供反证否认其真实性，且这些证据材料的内容直接与原告的主张有直接联系，应作为证据予以采信。
被告为证明其使用的钢材中部分被盗或出借，该部分损失与已无关，提交了四份《借条》和廖文华、林仁山出具的《钢材被盗说明》。根据被告申请，本院依职权向工程所在地派出所了解钢材被盗的报案情况，并将调查结果当庭告知原被告。
原告未确认《借条》《钢材被盗说明》的真实性，并认为被告出借钢材或钢材被盗与原告主张的合同损失没有直接联系。
本院认为被告提供的证据材料与被告的抗辩事实有直接联系，形式上系原件，可以作为证据予以采信。
根据当事人的自认和本院认证结果查明以下事实：
原告因承建西攀高速公路C2合同段的工程项目设立了不具有法人资格的西攀高速公路C2合同段项目经理部。该项目经理部与被告大某于2004年7月2日签订了《钢材、水泥调拨使用协议》，约定被告为建筑西攀高速公路C2合同段需要可以在原告处调拨使用钢材、水泥等建材物资。该协议第三条还约定：协作单位不得将钢筋转卖或转移C2合同段外的工程使用，如发现有该行为并无法追回的，按采购价再加12%的采管费、工程修补误费和库存资金占用费调拨给协作单位，并在工程结算款中扣除。
被告大某的协作队伍自2004年3月3日进场以来，先后在原告处领用各种型号的钢材共计445.881吨，而工程实际用量为310吨，损耗为6吨。原告对库房剩余的钢材进行了盘点，发现剩余钢材为60吨，各种型号钢材的差额共为63.08吨，小某以受委托人身分于2005年6月30日出具一份〈说明〉予以确认。
由于上述各类钢材型号已无法查清，原告主张以各类钢材购买时发票载明的价格的平均数即3767元/吨为标准计算损失金额，被告不同意该计算方法，也未主张另外计算方法。
另查明：2005年6月，大某委托小某全权办理、处理清帐结算事务。
大某组建协作队伍履行协议期间，曾发生出借钢材的情况，工地钢材也曾被盗。
本院认为，本案争议焦点在于：一、关于原告与大某的法律关系问题。被告小某主张双方系事实劳动关系。本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的管理被管理的关系，其中劳动者提供劳动，用人单位提供报酬和其他劳动保护待遇。但本案中被告大某既不接受原告的行政管理，也未从原告处领取报酬，享受相关劳动保护待遇，不符合劳动关系成立的形式特征和实质内容，故被告大某的辩解不能成立。说二者法律关系而言，本院认为根据双方签订的〈钢材、水泥调拨使用协议〉内容反映出二者系加工承揽合同关系，即原告向大某提供建材，提出具体要求，大某交付工作成果并获得报酬的关系。
二、关于大某是否承担赔偿损失等违约责任问题。根据我国合同法第二百六十五条之规定，承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。本案大某保管使用的钢材出现
短缺损失，理应承担赔偿损失的责任。尽管部分损失系因出借或被盗造成，借用关系或侵权关系与原告与大某之间的承揽关系并无直接联系。大某在承担了赔偿损失的责任后，还可通过另外的法律途径救济出借钢材或钢材被盗的权利受侵害后果。因此其关于钢材受损与已无关的辩解意见不能成立。对于合同中约定的在结算款中扣12%各类费用的约定，本院认为其实质是关于违约责任中违约金承担方式的约定，因系双方真实意思表示，应予以支持。
关于损失的计算，由于已无法查清损失的各类钢材的型号，也就无法精确分别计算各类型号钢材损失的具体金额。但损失又客观存在，从公平合理角度考虑，原告提供的计算方法具有可采性，本院予以确认。
三、关于小某是否承担责任的问题。本院认为，根据合同相对性原理，原告与大某系加工承揽合同的相对方，小某仅系大某的受托人，不是加工承揽合同的相对方，其不承担违反加工承揽合同的责任，故原告要求小某承担责任的请求不能成立。
据此，根据〈中华人民共和国民事诉讼法〉第六十四条第一款、〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉第二条、〈中华人民共和国合同法〉第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十五条之规定，判决如下：
一、被告大某应于本判决生效后十五日内赔偿原告钢材的损失x.36元，违约金金额x.68元，共计x。04元。
二、驳回原告对小某的诉讼请求。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
本案案件受理费6932元，其他诉讼费3466元，共计x元，由被告大某承担(此款原告已垫付，被告在履行上述判决义务时将此款一并给付原告)。
如不服本判决，可在定期宣判的次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判长曾耀林
代理审判员徐永红
代理审判员王俐
二00六年六月一日
书记员刘杨
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