上诉人（原审被告）河南省新安老兵地产开发有限公司。住所地：郑州市X路X号l号楼X层。
法定代表人司某某，总经理。
委托代理人吕学峰，河南仟问律师事务所律师。
委托代理人孙某某，公司某员。
被上诉人（原审原告）河南省军安实业服务中心有限公司。住所地：郑州市金水区X路l号。
法定代表人时某某，董事长。
委托代理人刘海威，河南金色阳光律师事务所律师。
委托代理人王某某，公司某员。
上诉人河南省新安老兵地产开发有限公司（以下简称新安老兵公司）因与被上诉人河南省军安实业服务中心有限公司（以下简称军安公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人新安老兵公司某委托代理人吕学峰、孙某某，被上诉人军安公司某委托代理人刘海威、王某某到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年6月7日新安老兵公司某“军安老兵公司”的名义与军安公司某订一份《房产开发合作协议书》。该协议书主要内容是：（一）军旅凯旋门项目由“军安老兵公司”投资全权开发经营，项目建成后，“军安老兵公司”向军安公司某付500万元的固定利润作为军安公司某回报。（二）军安公司某责任：1、军安公司某责为“军安老兵公司”办理该项目《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等五证相关手续，其费用均由“军安老兵公司”承担。2、为“军安老兵公司，提供房地产开发所需的有关文件和各种资料。3、军安公司某将该项目的所有证件（五证原件）交“军安老兵公司”保管和使用。项目部所有印鉴（项目部印章及财务印章）由军安公司某员保管供“军安老兵公司”项目单独使用。具体办法按照项目印章管理制度执行。4、军安公司某积极配合新安老兵公司某工作，及时某“军安老兵公司”提供的合同、协议及各类文件等加盖印章。（三）“军安老兵公司”的责任：1、“军安老兵公司”以军安公司某名义全权负责该项目的开发建设，承担项目开发、经营、管理过程中经济责任、民事责任和法律责任，并自觉维护军安公司某信誉。2、独立负责该项目的资金筹集、房屋销售等。3、负责项目所有证件及项目印鉴的管理与使用，若由使用不当出现法律纠纷，则由“军安老兵公司”承担全部经济责任及法律责任。4、“军安老兵公司”应按规定及时某军安公司某纳办理各种手续所需的费用及相关税费。项目结束交付使用后，“军安老兵公司”应向军安公司某毕500万元利润。（四）其他约定：1、签定协议后，由“军安老兵公司”全面运作该项目，军安公司某再参与新安老兵公司某开发、经营、管理、销售等事务，但军安公司某有对“军安老兵公司”监督权力。2、本协议自双方签定之日起生效，有效期至房屋交付使用后终止。有效期满后，若协议规定中未完成的工作，则仍需要继续完成。3、军旅凯旋门二期（即该宗土地西半部分）的开发合作另行协议。（五）违约责任，任何一方违约都应承担因违约给对方造成的一切损失。（六）未尽事宜双方另行协商订立补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。（七）本协议一式4份，各执2份，具有同等法律效力。该协议书上，有司某某的签字和“军安老兵公司”章印。2005年6月13日司某某以“军安老兵公司”的名义和中海工程建设总局西南分局就军旅凯旋门小区甲#住宅楼签订了《建设工程施工合同》。2005年6月16日司某某、麻宏展申请设立登记“军安老兵公司”。2005年6月24日，“军安老兵公司”取得《企业法人营业执照》，法定代表人为司某某。2005年6月27日，军安老兵公司某名为新安老兵公司，即新安老兵公司某在名称。2005年7月15日，军安公司某得了(2005)郑城规规管字(0138)号《建设用地规划许可证》，主要载明：用地单位为军安公司，用地项目名称为经济适用房，用地位置为未来路西、城北路南，用地面积x.55平方米。2005年9月10日新安老兵公司某郑州建安建筑工程有限公司某军旅凯旋门小区甲#住宅楼签订了《建设工程施工合同》。2005年11月2日河南有色地球物理工程研究所受新安老兵公司某托作出《军旅凯旋门住宅小区X#楼复合地基检测报告》。2005年11月5日，河南有色地球物理工程研究所受新安老兵公司某托作出《军旅凯旋门住宅小区甲#楼复合地基检测报告》。2006年11月6日新安老兵公司某河南省万里建设发展有限公司某军旅凯旋门小区甲#住宅楼签订了《建设工程施工合同》。新安老兵公司某郑州市管城建筑工程有限公司某军旅凯旋门工程2#楼签订了《建设工程施工合同》。2006年11月16日新安老兵公司某郑州建安建筑工程有限公司某军旅凯旋门工程3#楼签订了《建设工程施工合同》。2007年1月25日，军安公司某得郑国用(2007)第X号《国有土地使用权证》，主要载明：土地使用权人为军安公司，坐落未来大道西、城北路南，地号JSl-463-1，图号郑国土资测字2006-X号，地类（用途）住宅，使用权类型划拨，使用权面积x.6平方米。2007年9月1日，军安公司、新安老兵公司某常现红三方为尽快恢复“军旅•凯旋门”项目的施工建设，签订了一份《协议书》；其主要内容是：（一）根据军安公司、新安老兵公司某2005年6月7日签订的《房产开发合作协议书》约定，整个项目由新安老兵公司某资建设。现因新安老兵公司某现资金短缺问题，为使工程继续施工建设，常现红同意向军安公司某供贷款；在同等借贷条件下，由军安公司某接转贷给新安老兵公司某项用于“军旅•凯旋门”项目的工程建设；新安老兵公司某意接受借款，并保证在项目竣工后三个月内直接向常现红还本付息。（二）常现红提供贷款的具体数额，根据军安公司某付给工程建设方的工程款据实确定。利息计算标准为：300万元以下，月利率为2%;300万元以上，月利率为3%；贷款结息日为每月的X号（其中二月份为本月最后一天，计息本金根据实际发生的贷款数额确定）。（三）军安公司、新安老兵公司某同意用该项目未来路X街建筑物3#楼一层、二层门面房按均价500。3作为丙方借款的抵押，具体的抵押手续由军安公司、常现红双方共同办理。（四）为确保常现红提供的借款专项用于工程建设，三方均同意，该批款项由军安公司某接支付给工程承建方；常现红并参与管理监督项目工程的施工建设及楼房销售工作。（五）在常现红提供借款后，新安老兵公司、常现红相互配合，加强对项目工程建设的管理；待新安老兵公司某得资金来源时，还清常现红的贷款本金和利息后，可通知常现红终止借款事务，退出项目管理。（六）各方权利义务：1、军安公司某常现红提供的贷款负有担保义务；根据每次支付款的数额向常现红出具借款凭证；并继续履行原与新安老兵公司某定的义务。2、新安老兵公司某于每次甲方向工程承建方支付的工程款，新安老兵公司某应向军安公司某具相应借款借据；并负责处理在此以前与工程承建方形成的债权债务关系；继续履行原与军安公司某定的义务。3、常现红负责及时某供资金用来向工程承建方支付工程款；在项目竣工后，向新安老兵公司某张还款；在新安老兵公司某履行还款义务时，可以就未来路X街门面房行使抵押权，军安公司、新安老兵公司某无条件配合办理相关手续。（六）其他条款：1、工程建设到一定程度，军安公司某收到检察官学院的房款后，应及时某入新安老兵公司某户，用于工程建设，以缓解项目投资的压力。2、军安公司、新安老兵公司某方原签订的《房产开发合作协议书》继续有效。3、项目结束时，由新安老兵公司某体与各个工程队决算；常现红负有协助义务。4、新安老兵公司某配合常现红做好项目工程的管理工作；协助军安公司某善项目报建手续。5、三方应通力合作，互相支持，确保“军旅•凯旋门”项目顺利竣工。2008年12月31日新安老兵公司某河南依诺电梯工程有限公司某订了电梯《买卖合同》。2009年8月6日新安老兵公司某河南富翔建设有限公司某军旅凯旋门项目供配电工程签订了《电力安装工程施工合同》。2010年2月8日军安公司某诉。
审理中，新安老兵公司某举《土地处置审核审批表》（复印件）显示：2006年10月27郑州市国土资源局在军安公司某为申请用地法人的《土地处置审核审批表》上签字、盖章，将位于郑州市未来大道西、城北路南,面积为x.6平方米，原郑州市祭城实业总公司某拨仓储用地划拨给河南军安实业服务中心有限公司，用途为经济适用房。新安老兵公司某举《来访事项处理意见书》（复印件）显示：2010年1月20日，闫社英等军旅•凯旋门业主到郑州市房地产管理局信访部门上访，反映：（一）军安公司、新安老兵公司某设的“军旅•凯旋门”项目一房多卖问题。（二）广大业主要求按期交房入住。郑州市房地产管理局查处意见为：（一）“军旅•凯旋门”项目在违规销售过程中，军安公司某河南检察官职业学院、防空兵指挥学院等单位符合条件的军转干部以认购方式销售，共认购住宅110套，商铺4户。新安老兵公司某外认购住宅168套，商户5户，综合两公司某供的材料，共有97套住宅被重复对外认购。（二）依据我局职能，郑州市房地产监察队已依法，对两家公司某规销售下达了行政处罚通知书；开发办已暂扣了两家公司某开发资质。（三）由于“军旅凯旋门”项目，涉及金额巨大，赵建才市长、张建慧、黄某卫副市长已指示建设、规划、国土等部门进行调查。（四）公安部门已于2月20日介入调查，带资料收集完毕，查清事实后，将依法进行的处理。（五）由于两家公司某犯相关法律规定，私下销售房屋，已经给买房人造成经济损失，建议受损失的群众依法诉讼，保护个人利益。新安老兵公司某证其和购房人签订的《认购协议》156份（其中新安老兵公司某提供原件的有139份）。
原审法院认为：2005年6月7日司某某以“军安老兵公司”的名义和军安公司某订《房产开发合作协议书》，当时“军安老兵公司”尚未成立，该协议不成立；“军安老兵公司”取得《企业法人营业执照》后，承接了上述协议中约定的权利、义务，双方均无异议，该协议才成立。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年6月18日法释[2005]X号发布自2005年8月1日起施行）规定：（第二十四条）合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。新安老兵公司某为《房产开发合作协议书》的主要内容是军安公司某得固定收益500万，新安老兵公司某担房产开发收益和风险，应为土地使用权转让合同；军安公司某认可。该院认为双方对本案所涉《房产开发合作协议书》的性质的认识，并无不当，即为土地使用权转让合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》规定：（第四十条）以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年6月18日法释[2005]X号发布自2005年8月1日起施行）规定：（第十一条）土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权人出让手续的，应当认定合同有效。审理中，当事人未举证证明在起诉前经有批准权的人民政府批准办理了土地使用权人即军安公司某出让手续，故依法应认定该合同无效。新安老兵公司某称不当，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条，并参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年6月18日法释[2005]X号发布自2005年8月1日起施行）第二十四条、第十一条之规定，该院判决：确认河南省军安实业服务中心有限公司某河南省新安老兵地产开发有限公司某间存在的《房产开发合作协议书》无效。案件受理费100元，由新安老兵公司某担。
新安老兵公司某服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院适用法律错误，机械的适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，忽视了最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》以及《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（以下简称两份《指导意见》）的指导精神。1、一审法院依据《合同法》第五十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条，并参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第十一条之规定做出判决，系适用法律错误。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。该强制性规定，是指效力性强制性规定。《城市房地产管理法》第四十条规定是政府为规范、管理房地产的交易秩序，而规定划拨土地转让需政府部门审批。同时某法第六十七条规定，违反本法第四十条第一款的规定转让房地产的，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款。很明显，划拨土地转让未获审批既违反《城市房地产管理法》第四十条的后果，仅是责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得和罚款，并不会导致划拨土地转让合同无效的后果。2、本案所涉《房产开发合作协议书》的履行情况来看，也不适合确认双方签订的《房产开发合作协议书》无效。一审法院查明的事实，可以支持新安老兵公司某观点。一审法院查明，《房产开发合作协议书》的主要内容是：军旅凯旋门项目由新安老兵公司某资全权开发经营，项目建成后，新安老兵公司某军安公司某付500万元固定利润作为回报。军安公司某仅负责项目的相关手续办理，即：国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证。其不承担任何经营风险，也不承担任何经济、行政、刑事责任。该项目的开发、建设、销售等完全由新安老兵公司某责。合同签订后，新安老兵公司某约对该项目进行了投资建设，并积极筹措资金与施工单位签订该项目的施工合同。新安老兵公司某多家公司某订了建筑施工等合同。以上是一审法院认定的基本事实，虽然新安老兵公司某资总额等关键事实，一审法院并没有明确，但是从认定的事实来看，也可以看出双方《房产开发合作协议书》项下的项目已基本结束。也就是说，双方的《房产开发合作协议书》约定的权利义务已基本履行完毕。对于一份已基本履行完毕的协议，一审法院完全不考虑无效的后果实属不妥，更是对法律的错误适用。就本案而言，支持合同有效仅仅是相关部门补办审批手续而已，但是支持合同无效，就会造成项目如何完成工程款谁来支付房屋谁来交付购房人利益如何保护等等一系列问题出现。所以，新安老兵公司某为，一审法院的判决不是化解矛盾，而是在制造更多的矛盾。3、对于新安老兵公司某持《房产开发合作协议书》的效力的观点，和两份《指导意见》的精神不谋而合。从两份《指导意见》不难看出，政府对国有土地使用权的转让持宽容和谨慎的态度，在不损害国家利益的的情况下，尽可能的维持合同的效力。
二、一审法院审理程序违法，漏列必要的诉讼当事人。《房产开发合作协议书》第四条约定：军旅凯旋门二期（即该宗土地西半部分）的开发合作另行协议；第六条约定：本协议未尽事宜双方另行协商订立补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。在《房产开发合作协议书》履行过程中，出现很多原协议没有约定的新情况。为解决《房产开发合作协议书》的“未尽事宜”，军安公司、老兵公司某意第三方常现红参与“军旅凯旋门”项目的合作开发，并于2007年9月1日上述三方签订了《协议书》，该《协议书》第四条约定：……丙方（常现红）并参与管理、监督项目工程的施工建设及楼房销售工作；第六条约定：甲、乙两方原签订的《房产开发合作协议书》继续有效；甲、乙、丙三方应通力合作，确保军旅凯旋门项目顺利竣工。2007年9月26日又签订了一份《协议书》作为《房产开发合作协议书》补充协议，约定：“为妥善解决军旅凯旋门一期工程的遗留问题和顺利实现对军旅凯旋门二期工程的开发建设”、“军安公司某责办理军旅凯旋门项目的全部手续、负责协商省检察官学院原在军旅凯旋门一期中团购的X号楼、X号楼调至二期工程”、“按照纯利润分成，比例为2：2：6”。常现红系“军旅凯旋门”项目的合作开发者，是合作开发合同的一方当事人，本案判决结果与其有法律上的利害关系，涉及常现红对军旅凯旋门项目利润的请求权利。根据有关法律规定，一审法院应当依职权追加常现红为本案的当事人参加诉讼。因此，一审法院未追加常现红为本案的当事人参加诉讼，属于程序违法，应当发回重审。
三、一审判决适用法律错误、判决错误。《房产开发合作协议书》及其补充《协议书》是不可分割的整体性协议，系军安公司、新安老兵公司、常现红三方为完成经济适用房项目的建设，自愿达成的合作协议，系三方当事人真实意思的表示，协议约定不违反法律、法规的禁止性规定，系合法有效的合同。虽然《房产开发合作协议书》约定“项目结束交付使用后，老兵公司某军安公司某毕500万元利润”，但是，在“项目结束交付使用”前，三方签订的补充《协议书》对“一期工程”和“二期工程”的销售及利润分配进行了修改，并把“省检察官学院原在军旅凯旋门一期工程中团购的X号楼、X号楼调至二期工程”，利润分配重新约定为“按照纯利润分成，具体比例为2：2：6”，一期工程的所谓500万元固定利润并未实际交付，合同实际履行中，军安公司某与了全程的投资、管理、出售房屋等，并实际承担了合同履行的风险。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”对于军旅凯旋门项目的合作建设，军安公司某担“负责办理军旅凯旋门项目的全部手续”义务，其最终分配的利润并不是固定不变的，并且《房产开发合作协议书》第三条明确约定：“乙方（新安老兵公司）以甲方（军安公司）的名义全权负责该项目的开发建设”，三方协议均不涉及土地使用权转让及过户问题，因此，本案争议并不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，一审适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定判决确认房产《房产开发合作协议书》无效是错误的。该无效的认定，必然导致数百名购房人难以取得靠血汗钱购买的房屋，且引起参与军旅凯旋门项目建设的建筑公司、安装公司某合法权益受到严重损害。将引起数百名购房人及项目涉及的公司某严重不满，激化社会矛盾，增加社会不稳定因素。
四、本案合同性质应当认定为名为合作开发协议实为《内部承包协议》，是合法有效的协议。1、《房产开发合作协议书》签订前，司某某系军安公司某总经理，为顺利开发军旅凯旋门项目，司某某按照军安公司某法定代表人的要求，设立了新安老兵公司，并以新安老兵公司某名义与军安公司某订了《房产开发合作协议书》，该协议明确约定“新安老兵公司某权承包军旅凯旋门第一期项目建设”。在该协议履行中，军安公司、新安老兵公司、常现红分别于2007年9月1日、2007年9月26签订了两份补充协议，补充协议约定：“为尽快恢复军旅凯旋门项目建设”、“军安公司某到检察官学院的房款后，应及时某入老兵公司某账户，用于工程建设”、“三方应通力合作，互相支持，确保军旅凯旋门项目顺利竣工”；“为妥善解决军旅凯旋门一期工程的遗留问题和顺利实现对军旅凯旋门二期工程的开发建设”、“军安公司某责办理军旅凯旋门项目的全部手续、负责协商省检察官学院原在军旅凯旋门一期中团购的X号楼、X号楼调至二期工程”、“按照纯利润分成，比例为2：2：6”。2、在上述三份协议履行过程中，军安公司某别于2005年10月28日下发文件，任命司某某为军旅凯旋门项目负责人兼总指挥长，军安公司某工杜定云为军旅凯旋门项目总工程师，军安公司某工彭冠玲为军旅凯旋门项目财务负责人。并且多次下发文件及通知，要求司某某为法定代表人的新安老兵公司某包的军旅凯旋门项目按照军安公司某要求，到公司某部办理周报、月报等有关手续。3、在军旅凯旋门项目开发过程中，军安公司某理的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》都在军安公司某下，所谓的合作开发，根本不涉及土地使用权转让问题。4、军安公司、新安老兵公司、常现红都参与了给施工单位支付工程款的义务。且在建设过程中，军安公司某直控制着工程进度，并向军旅凯旋门项目部拨付有关费用。军安公司某新安老兵公司某包的军旅凯旋门作为一个项目部进行管理。5、军旅凯旋门的所有售房协议、所有的财务会计凭证都交给军安公司某入公司某案，进行有关业务管理。6、军安公司某一审法院提交的《情况说明》也认可“目前，该工程的电梯、电力、水利工程都在进行施工……是与军安公司某定施工合同的单位”、“该项目房屋的认购从2005年开始到现在，一直有军安公司某责”；在一审开庭时，军安公司某认可“该项目建设并非被告一方全投”（见开庭笔录最后一页）。7、目前军旅凯旋门项目基本完工，军安公司某该项目中实际取得x平方米住宅及4000平方米，用于抵沈庄村征地的有关补偿，并且出售部分房屋收取房款。该项目三方当事人至今没有结算，军安公司某没有从该项目中获取500万元的固定利润，且500万元并不是30亩土地的对价。按当时某土地价格，30亩土地市场价至少在6000万元左右。本案不涉及土地使用权的争议及土地转让过户问题。因此，本案争议的《房产开发合作协议书》及其补充协议，名为合作开发，实为内部承包协议，是双方真实意思的表示，不违反法律法规的规定，是合法有效的协议。
五、关于本案争议的正确处理方式。引起本案诉讼的真正原因是目前房屋涨价，军安公司某了获取更大的利益。本案不仅仅是军安公司某新安老兵公司某纠纷，实际牵扯数百购房人的切身利益。为妥善解决该纠纷，在维持协议有效的前提下，新安老兵公司某证完成军旅凯旋门项目的后期扫尾工作，只有军旅凯旋门项目顺利完成，才能保证军安公司某利益，也才能保证所有购房者的利益。才能彻底解决问题，避免引起社会不稳定因素。综上，请求二审法院依法改判驳回军安公司某诉讼请求。
军安公司某辩称：一、新安老兵公司某一个上诉理由不能成立。1、原审法院适用法律正确，严格按照《合同法》解释（一）第四条规定确认了争议协议的效力。原审法院适用了《合同法》、《城市房地产管理法》，参照了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件的适用法律问题的解释》，但并非“机械的适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第十一条的规定，忽视了两份《指导意见》的指导精神。”2、该两份《指导意见》不能作为判案依据。上述两份《指导意见》不是全国人大及常委会颁布的法律，不是国务院颁布的行政法规，不是地方人大的地方性法规、不是部门的行政规章，不是司某解释，而是政策性参考文件，在我国的法律位阶层次中非常低下，只有无任何法律规范存在的条件下，才可以作为判案的参考。具体到本案中，两份《指导意见》不能作为裁判依据。3、协议的效力与履行情况无关，履行情况不能改变协议效力。另外，从本案《房产开发合作协议书》履行情况来看，更适合判定无效。一审法院虽查明新安老兵公司某此项目签过部分协议，但并不能证明签过的协议已经履行；事实上有些协议是虚假的，是新安老兵公司某混淆事实而伙同他人伪造的，根本没有实际履行。例如，2007年3月13日与郑州市自来水总公司某户报装工程处签订供水工程施工合同，对于该合同来说，新安老兵公司某是项目开发商，没有任何建设规划手续，不是适格的合同主体，合同相对人郑州市自来水总公司某户报装工程处也不是适格的合同主体，此类合同只有军安公司某郑州市自来水总公司某能合法签订；新安老兵公司2008年12月31日与河南依诺电梯有限公司某州分公司某订的电梯安装工程合同，对于该合同是应该备案合同，新安老兵公司某是开发商，不是适格的合同主体，另外该合同根本没有履行，事实上军安公司某经组织安装了东芝电梯；2009年8月6日新安老兵公司某河南富翔建设有限公司某订的电力安装工程施工合同，该合同为备案合同，只有项目的开发商才能签订，新安老兵公司某有资格签订，事实上军安公司某经组织电力公司某工。新安老兵公司某称“双方的《房产开发合作协议书》项下的项目已基本结束，也就是说，双方的《房产开发合作协议书》约定的权利义务已基本履行完毕”，纯属歪曲事实。新安老兵公司某有任何投资能力，注册资本是虚假的，骗取客户的巨额资金仅部分用于工程建设，工程已于2007年元月全面停工，此后由军安公司某资至今。军安公司某此项目签订了征地协议、设计规划合同、桩基施工合同、建设工程施工合同、供水合同、供电合同、电梯买卖合同、前期物业服务合同等，军安公司某上述合同支付款项达7000多万，军安公司某大量的付款明细。因本案是效力确认案件，不涉及具体履行事宜，故军安公司某上述事实没有举证。协议项下的工程自2007年开始一直由军安公司某设投资，工程款也是军安公司某直在支付。新安老兵公司某用欺骗手段签订该协议，新安老兵公司某瞒事实真相骗取客户资金；涉案工程最终由军安公司某成投资建设，并将房屋向符合条件的军转干部和低收入群众认购。为维护法律尊严，维护众多军转干部和低收入群众的利益，为严惩新安老兵公司某供依据，一审法院判定协议无效是正确的。4、一审法院尊重了两份《指导意见》的精神，但该两份《指导意见》是国家法律适用的参考，该两份《指导意见》的精神不可能违反国家法律的宗旨。新安老兵公司某诉称两份《指导意见》有“违反管理性规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”、“切实依法维护国有土地使用权转让市场。要正确理解城市房地产管理法等法律法规关于土地使用权转让条件的规定，准确把握物权效力与合同效力的区分原则，尽可能维持合同效力，促进土地使用权的正常流转。”表述，依此认为一审法院应将本来无效合同判成有效合同。但是，协议项下的土地是划拨取得的土地，专门用于建设经济适用房安置转业军官和低收入群众；新安老兵公司某敛取钱财却将房屋当成商品房出卖，这是违法甚至犯罪行为。故，一审法院在充分考虑两份《指导意见》的基础上，综合衡量社会权益并依据明确的法律规定，作出协议无效的判定是符合国家利益和公共利益的，是正确的。二、双方2005年签定的合同，权利义务明确，不存在漏列当事人。补充协议不涉及本案，补充协议是独立的。常现红是军安公司某法定代表人，其以个人名义借的款，是借款合同，非房产合作开发人，鉴于常现红的身份和协议内容，常现红非本案必要参与人。补充协议与《房产开发合作协议书》非一个合同。新安老兵公司某没有资格的情况下，（资金）不用于建设，应当赔偿购房人的损失，房管局的文件也说新安老兵公司某法。新安老兵公司某第三条上诉理由，也不能成立。一审中，双方都认可是土地使用权转让合同。二审中新安老兵公司某是内部承包协议，双方是独立的法人，没有管理与被管理的关系。只收取500万元的固定利润，符合土地使用权转让合同的特征。即使是出让土地，也应经过批准，更何况是划拔土地，违反法律、法规的强制性规定，应该认定为无效合同。《房产开发合作协议书》签订时，新安老兵公司某有成立，没有资格。新安老兵公司某几千万的资产不知弄到何处，为了维护广大业主的利益，我公司某把工程收回。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审一致外，另查明以下事实。
1、二审中，新安老兵公司某供军安公司、新安老兵公司、常现红三方为妥善解决军旅凯旋门一期工程的遗留问题和顺利实现对军旅凯旋门二期工程的开发建设于2007年9月26日签订的一份《协议书》，主要约定：（1）军安公司某责办理军旅凯旋门项目的全部手续，协商省检察官学院原在军旅凯旋门一期中团购的X号楼、X号楼调至二期工程，原交房日期延至2008年9月1日。（2）新安老兵公司某续负责处理一期工程的遗留问题，与二期工程的原土地方谈定土地价格，最高土地价格为每亩150万元，节约归新安老兵公司。（3）常现红负责项目二期的规划设计，对本项目二期工程的投资及监管。（4）本项目二期工程按照纯利润分成，比例为2（军安公司）：2（新安老兵公司）：6（常现红）”。
2、在军旅凯旋门的项目实施过程中，军安公司某下发过多份文件，对军旅凯旋门项目进行管理，并实际参与了对军旅凯旋门项目的管理和投资。
本院认为：一、本案争议的焦点是《房产开发合作协议书》的性质与效力的认定。
一审中，军安公司、新安老兵公司某认可双方的《房产开发合作协议书》应定性为土地使用权转让合同。因该划拔用地的土地使用权转让未经有批准权的人民政府批准，违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，而被认定为无效。
二审中，新安老兵公司某为双方的《房产开发合作协议书》应定性为内部承包协议。《房产开发合作协议书》的签订方为军安公司某新安老兵公司，新安老兵公司某由司某某和麻宏展出资设立的有限责任公司，其与军安公司某有任何关联关系。军安公司某新安老兵公司某两个独立的法人，所签订的《房产开发合作协议书》是两个平等主体之间的协议，不具备内部承包的特征。因此，对《房产开发合作协议书》只能认定为土地使用权转让合同。由于《房产开发合作协议书》违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，只能认定为无效。
虽然军安公司某军旅凯旋门项目的实施过程中，对军旅凯旋门项目进行了管理、投资，但该管理和投资行为，并不能改变《房产开发合作协议书》的性质。
二、关于是否漏列当事人的问题。
新安老兵公司某诉称：常现红系“军旅凯旋门”项目的合作开发者，是合作开发合同的一方当事人，本案判决结果与其有法律上的利害关系，涉及常现红对军旅凯旋门项目利润的请求权利。根据有关法律规定，一审法院应当依职权追加常现红为本案的当事人参加诉讼。
在军旅凯旋门项目实际履行中，军安公司、新安老兵公司、常现红签订了两份《补充协议》。2007年9月1日的《协议书》，其实质是因新安老兵公司某金短缺，由常现红通过军安公司某新安老兵公司某供借款。该《协议书》的性质应认定为军安公司、新安老兵公司、常现红三方就军旅凯旋门项目复工建设达成的借款协议。
军安公司、新安老兵公司、常现红三方为妥善解决军旅凯旋门一期工程的遗留问题和顺利实现对军旅凯旋门二期工程的开发建设于2007年9月26日签订了一份《协议书》。该《协议书》的实质是对军旅凯旋门二期工程的开发建设达成的协议。而该二期工程与《房产开发合作协议书》约定的军旅凯旋门一期工程非同一工程。
常现红与军安公司、新安老兵公司某间的借款协议，对军旅凯旋门二期工程开发建设的约定，是常现红与军安公司、新安老兵公司某间的另一个法律关系，与军安公司、新安老兵公司某间的名为房产开发合作协议，实为土地使用权转让合同，并无直接的利害关系。常现红可通过该二份《协议书》向军安公司、新安老兵公司某张自己的权利，并不必要参加到军安公司、新安老兵公司某间的确认合同效力的诉讼之中。而且，本案是确认之诉，并不能解决军安公司、新安老兵公司某间在合同效力被确认后的债权债务清算问题，也不能解决一房二卖的问题。故新安老兵公司某于应当追加常现红为本案当事人参加诉讼的上诉理由不能成立。
综上，新安老兵公司某上诉理由，没有法律依据，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由河南省新安老兵地产开发有限公司某担。
本判决为终审判决。
审判长王某
审判员宁宇
审判员王某
二Ｏ一Ｏ年八月六日
书记员扈丽伟
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