福建省厦门市中级人民法院
民事判决书
(2005)厦民初字第X号
原告厦门精通科技实业有限公司，住所地厦门思明区X路X号惠元大厦X层。
法定代表人龚某某，经理。
委托代理人刘江南、张某某，福建万石律师事务所律师。
被告谭某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）-1，身份证编号：x。
委托代理人傅永涛、黄某某，福建厦门理海律师事务所律师。
原告厦门精通科技实业有限公司与被告谭某某竞业禁止纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2005年4月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘江南、张某某，被告委托代理人傅永涛、黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告厦门精通科技实业有限公司诉称，被告原在原告处任业务拓展专员，双方于2004年1月30日签订《中国频道保密与不得竞争协议》，约定被告同意在与原告的合同期限内及在解除合同后的三年内不得在与原告同类性质某行业、或其他有竞争或利害关系的单位内任职或提供服务，否则应承担违约责任。协议签订后，原告依约向被告支付了相应的竞业禁止补偿款。但是，被告因个人原因于同年10月13日从原告处离职后不久，即违反协议，进入与原告行业性质某类且具有竞争关系或利害关系的厦门华商盛世网络有限公司(下称华商公司)工作。原告故请求判令：1、被告立即与华商公司解除劳动关系；2、被告支付违约金人民币(下同)3万元；3、被告承担本案诉讼费。
原告为支持自己的主张，于举证期限内向本院提交如下证据：
1、中国频道实习协议、中国频道保密与不得竞争协议各1份、工资表7份，证明被告原在原告处任业务拓展专员，签有相关竞业禁止协议，且原告已支付了相应的竞业禁止补偿款；
被告质某某，其并没有得到一份《中国频道保密与不得竞争协议》，故仅认可有签订了一份保密协议，但对于原告现提供的协议的内容是否真实，不能确定。此外，对其它证据的真实表示认可。
本院认为：被告已确认其与原告签订了《中国频道保密与不得竞争协议》，但未能举证证明原告提供的协议内容不真实，因此被告以其不清楚协议的具体内容为由，不认可原告该份协议的真实性，缺乏事实与法律依据，不能成立。
2、员工离职申请表、审批表、工作交接单，证明被告在原告处的具体工作及已离职情况；
被告对该组证据没有异议，本院予以确认。
3、律师函及EMS邮件单据，证明被告离职不久，即进入华商公司工作，原告函告被告已违反协议，函件寄至华商公司被告处；
被告认可该组证据的真实性，但辩称，被告因居无定所，故通过华商公司内的有关人员代收信件。因此该证据不能证明被告与华商公司存在劳动关系，
本院认为：虽然原告没有提供华商公司与被告签订的劳动合同、工资表等直接证明华商公司与被告存在劳动关系的证据，但从原告寄给被告的邮件的收件地址为华商公司的营业所在地可以看出，被告是华商公司的人员，其就在华商公司工作。被告并未举证证明其仅是委托华商公司的有关人员代收邮件，且该辩称与代收邮件一般应是写明收件人“×××”转“谭某某”的常理不符，故被告的抗辩理由缺乏事实依据，不能成立。
4、华商公司的私营公司设立基本信息资料及原告法人营业执照，证明华商公司与原告存在竞争关系。
被告对此没有异议。
本院确认，从原告与华商公司的经营范围看，2家公司属行业性质某类且具有竞争关系、利害关系的企业。。
被告谭某某辩称：1、本案是原告与公司员工(即被告)的劳动纠纷，依法应先进行劳动仲裁，不能直接诉至法院。2、被告仅任业务拓展专员，原告并未举证被告有掌握其商业秘密。3、原告不能证明被告与华商公司存在劳动关系，被告因居无定所，故通过华商公司内的有关人员代收信件。4、原、被告签订的《中国频道保密与不得竞争协议》是格式条款，显失公平。原告支付的补偿款太少，尚不足工资的20%，现要求被告支付3万元违约金不能成立。
被告于举证期限内未向本院提交任何证据。
根据以上有效证据，本院确认如下事实：
2004年1月30日，原告与被告签订《中国频道实习协议》，约定被告在原告处实习，工作岗位为业务拓展专员，期限自2004年2月2日至同年6月30日，实习期满后，原告将根据被告的实习表现和具体考核成绩考虑聘用，协商一致后，双方将签订雇佣劳动合同。同日，原告与被告又签订了《中国频道保密与不得竞争协议》，协议条款均为原告印制的格式条款。该协议第五条“不得竞争条款”第2款约定，被告同意在与原告的合同期限内及在解除合同后的三年内不得在与原告同类性质(与原告生产、经营同类产品或提供同类服务)的行业，或其他有竞争或利害关系的单位内任职或提供服务，包括有偿服务和无偿服务，或者自己生产、经营与原告有竞争或其他利害关系的类似产品或业务。第六条“赔偿”第1、2款约定，被告如违反本合同任何一条款，应当一次性先向原告支付违约金3万元。若被告的违约行为给原告造成损失的，被告应当赔偿损失，尤其包括原告在生意方面的损失、律师费、调查费、诉讼或仲裁费等。违约金不能代替赔偿损失，但可以从损失额中抵扣。第七条“承认”约定，被告承认已经读过并理解协议全部内容；承认协议内容是合理的、适当的；被告自愿签约，且已获得一份原始文本；被告承认已从该承诺中获得足够的补偿。第八条“其它”第3款约定，因本合同而引起的纠纷，如果协商解决不成，任何一方均有权提起诉讼。双方同意，选择原告住所地的、符合级别管辖规定的任何法院作为双方合同纠纷的第一审管辖法院。协议签订后，被告开始在原告处工作，2—6月被告领取实发工资分别为：742元、-700元、1379.67元、433元、800元，每月工资均包含有“竞业限制加给”工资80元。实习期满后，原、被告双方未再另行签约，被告继续在原告处工作，7月领取工资1124。76元，10月1日至14日领取403。67元，被告承认8、9月也有领取工资。双方认可7—10月工资均包含有“竞业限制加给”工资140元。即“竞业限制加给”工资为5个月的实习期内每月80元，共400元；正式工作的4个月内每月140元，共560元。
2004年10月13日，被告向原告申请离职，申请表上所在部门、岗位为渠道部内勤。同日，被告办理了工作交接，原告各有关部门在被告的“员工离职审批表”上进行了审批，双方正式解除劳动关系。
2004年12月24日，原告通过EMS给被告寄出“离职职员保密义务告知函”，告知被告应严格履行其与原告签订的《中国频道保密与不得竞争协议》，该邮件的收件地址为“厦门软件园软件技术服务大楼X-X楼华商公司”，收件人为被告谭某某。华商公司于同月27日加盖了收发章，被告也认可收到该邮件。
另查明，原告的经营范围为：网络工程、信息系统工程、计算机软件及其它电子产品的技术开发、技术服务、技术咨询及技术转让；2、批发、零售计算机软件、硬件、电子设备、办公设备；3、域名注册虚拟主机、主机托管、主机租用、网页制作、网站建设(不得涉及新闻出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务及电子公告服务)；4、自营和代理各类商品和技术的进出口，但国家限定经营可禁止进出口的商品和技术除外。(法律法规规定必须办理审批许可才能从事的经营项目，必须在取得审批许可证明后才能营业)。被告的经营范围为：1、计算机软件开发、销售与咨询；2、互联网信息服务业务之企业简介、代制作网页、服务器内存空间出租、网站建设。(但不涉及新闻出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务及电子公告服务)；3、批发、零售电脑硬件、机械电子设备、电子产品；4、设计及安装电脑网络、软件。
本院认为，本案争议的焦点有：1、本案的竞业禁止纠纷是否应适用劳动仲裁前置；2、《中国频道保密与不得竞争协议》中的竞业禁止条款是否有效，被告是否应受原、被告之间签订的竞业禁止条款的限制。
一、本案的竞业禁止纠纷是否应适用劳动仲裁前置。
本院认为，竞业禁止是用人单位与其员工约定，员工在用人单位期间和离开用人单位后的一定期限内，不得到与用人单位有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职，也不得自己从事与用人单位有竞争关系的业务。劳动法及劳动仲裁条例中并未明确将竞业禁止纠纷作为劳动仲裁的受理范围。而从竞业禁止的内容看，竞业禁止具有双重性，既可以作为劳动合同的一部分，又可以独立于劳动合同，作为知识产权保护制度中保护单位商业技术秘密的措施条款。因此，竞业禁止纠纷从劳动合同角度看，属于劳动争议纠纷；而从原用人单位以单位员工违约到与原单位有竞争关系的单位任职构成不正当竞争看，该违约争议就是民商事的知识产权纠纷，可以直接向人民法院提起民事诉讼，寻求私法救济。因此，原告直接向本院提起本案诉讼并无不当，被告要求一定要先进行劳动仲裁，缺乏法律依据，不能成立。
此外，原、被告双方在《中国频道保密与不得竞争协议》已约定，因本合同而引起的纠纷，由原告住所地法院管辖。
二、《中国频道保密与不得竞争协议》中的竞业禁止条款是否有效，被告是否应受原、被告之间签订的竞业禁止条款的限制。
竞业禁止条款以保护合同一方即用人单位的合法权利为目的，客观上必然限制员工择业自由的基本权利，受竞业禁止约束的员工必然因为在约定期限内不得从事已熟悉或专长的职业而使其就业和生活受到影响，因此用人单位要求员工承担竞业禁止义务时，必须支付合理的补偿费，否则将侵害到员工的生存权、自由择业权。企业是否支付合理的补偿费是确认竞业禁止条款是否有效的基本标准与要件之一。
根据双方签订的《中国频道保密与不得竞争协议》，唭第五条“不得竞争条款”的第2款约定了被告应承担的竞业禁止义务，其第七条的“承认”条款，被告承认已从该承诺中获得足够的补偿。但事实上，签约之时，被告尚未取得任何补偿，其不可能已经能够确认其已获得了足够的补偿。由此可以看出，原告虽然在第五条“不得竞争条款”第2款中未规定其要求员工履行竞业禁止有义务支付合理的补偿费，但事实上其是知道要求员工履行竞业禁止约定就必须支付合理的补偿费的。因此，该条款不合理地免除了自己的责任，加重了被告的责任。
对于员工应得的合理补偿，目前国家的法律法规虽没有制定统一标准，但可以以员工因此可能遭受的经济损失为标准，或者至少要以当地的最低生活费为标准。本案原、被告在《中国频道保密与不得竞争协议》中没有约定原告应支付的竞业禁止补偿费，这之后，被告在原告处工作的不到9个月工作期间，原告在支付被告的工资中加入了“竞业限制加给”的工资，共计960元。原告以其支付的960元的补偿费而要求被告承担三年的竞业禁止义务显然不合理。
综上，原告在《中国频道保密与不得竞争协议》第五条第2款要求被告履行竞业禁止义务，却未就此做出给予被告合理补偿的明确约定，之后在工资中支付的竞业禁止补偿款也远远不足以补偿被告履行竞业禁止所受到的经济损失，故该条款有悖于公平和等价有偿的基本原则，应认定无效。原告对于被告的诉讼请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，判决如下：
驳回原告厦门精通科技实业有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费1306元，由原告厦门精通科技实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审判长王灵石
审判员曾聆
审判员林勤
二00五年四月十六日
代书记员李瑜娟
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